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En defensa de la T-760

En los últimos años se han presentados importantes  intentos de reestructuración de múltiples políticas, normas y programas sociales en la sociedad colombiana, implicando  un gran esfuerzos de los actores participantes. La sentencia  T-025  de 2004 relativa  al desplazamiento y la  sentencia T-760 de 2008  relativa al sistema de salud  son dos importantes ejemplos de los esfuerzos de la Corte para generar estos cambios estructurales. Como lo explica Camila Gómez las dos sentencias son de vital importancia y cada una reúne características que implican  sus diferentes grados de eficacia y aplicación. Gómez enfatiza en la relación sobre todo del tipo de órdenes, del activismo dialógico, de la declaración del  Estado de Cosas Inconstitucional y la eficacia, sin embargo, pienso que aún más importante es la relación entre eficiencia y la magnitud de la restructuración y los actores involucrados.

El 12 de mayo en un interesante conversatorio   en la Universidad de los Andes  sobre la T- 760 con participantes de toda índole que representaban a la Corte Constitucional  y a la sociedad civil,  se debatió   sobre la sentencia  y sus intentos de reestructuración, sus objetivos tal vez utópicos y falta de eficacia en el corto plazo.  En este conversatorio una de las  importantes conciliaciones  que hubo entre las partes es la difícil tarea  reestructuradora que se estaba imponiendo con la T-760. No se estaba intentando regular temas limitados y de aplicación inmediata, se estaba intentando resolver un problema sistemático que empezó con la ley 100 y que ya cumplía 15 años. Se estaba aspirado a enfrentar debilidades, injusticias,  inequidades y violaciones  de los principios del Estado Social de Derecho que se estaban presentando en el día a día de  millones de colombianos en el sistema de salud.  Se estaba ordenando actualización y unificación de los planes obligatorios de salud (POS) de los regímenes, universalización del acceso a la salud, reorganización y estabilización del flujo de recursos en el sistema, entre otros relevantes temas normativos que reflejan la complejidad y ambición de la sentencias.

De igual importancia,  la T-025  quería reestructurar pero debía sobre todo revitalizar las disposiciones de la Ley 387, marco legal sobre el cual se desarrolla la política de atención a la población desplazada. Esta sentencia  no  debía limitarse a corregir múltiples detalles de disposiciones pasadas sino que debía activar el aparato estatal. Adicionalmente, se le da un empujón más al tema del desplazamiento  con la consideración  del  Estado de Cosas Inconstitucional, generando grandes ventajas en eficiencia y bagaje político. La Corte y el Estado entraron a participar activamente gracias a la T- 025 y su concordancia entre la gravedad y el volumen de recursos y entre los derechos y la capacidad institucional para implementar las órdenes, pero, no  tuvieron que empezar por replantear múltiples deposiciones normativas o legales pasadas, sólo apoyarlas.

Adicionalmente, los actores involucrados en el desplazamiento son más limitados y sus protagonistas   son los desplazados y el aparato estatal. La dinámica y fortalecimiento de esta relación es la base de la sentencia, logrando entablar objetivos más claros, disposiciones concretas y seguimiento preciso, como se ve en la sentencia y lo expone el ex magistrado Manuel José Cepeda en un dinámico Foro en días pasados. Sus actores son los involucrados directos  de  las disipaciones,  facilitando obviamente el seguimiento y la eficacia. No se puede concluir que es fácil generar este seguimiento dado la magnitud y el contexto del desplazamiento, pero, si se puede argumentar que  si es más viable en comparación al posible  seguimiento  que se le puede dar a los múltiples actores involucrados y disposiciones  de  la sentencia T-760. No estamos hablando de una sentencia que se limita a hablar de la responsabilidad y relación del Estado frente a los pacientes, la sentencia involucra necesariamente los múltiples actores intermediarios.  No se disponen órdenes especialmente al aparato Estatal como en la sentencia del desplazamiento, sino,  también al sector privado y actores independientes. La sentencia entró a regular campos muy complejos de controlar, involucró empleadores, médicos,  Superintendencia de Salud, Entidades Promotoras de Salud, Instituciones Prestadoras de Salud, y entidades territoriales, entre otros, dificultando el posible seguimiento y eficacia de sus disposiciones. 

En conclusión, es injusto simplemente entrar a calificar de ineficaz la sentencia T-760 sin tener en cuenta el reto que esta implicaba. Es mucho más difícil intentar corregir una débil estructura con fallas inminentes que construir o avanzar en una nueva con buenas bases. A pesar de ser la sentencia T-760 posterior a la T – 025 la primera debía corregir errores y deposiciones pasadas  además,  de generar nuevas. Mientras, que la segunda podía enfatizar en  temas de seguimiento y precisión de órdenes, sin tener la preocupación y  necesidad de  reevaluar  bases  de toda la estructura.  Siguiendo el análisis del libro  “Cortes y cambio social”  y los recientes foros y conversatorios la sentencia no ha logrado todos los objetivos pero ha logrado todo tipo de efectos, desde indirectos simbólicos como cambios en la opinión pública sobre la salud como derecho (ahora fundamental) como directos instrumentales como la unificación del POS de niños y niñas. Por consiguiente,  la ineficacia en mi concepto relativa de la sentencia radica  es en el reto, los actores involucrados y el precedente normativo y  no estrictamente  en las características y  la falta de un activismo dialógico.

 

 

Revictimizando a las victimas

Las semana pasada fui testigo de las fallas inimaginables a las que nos hemos acostumbrado en el sistemas penal  colombiano. Nos acostumbramos a pensar  en que el dinamismo y aumento de penas en el  sistema es un avance en términos de justicia. Sin embargo, la realidad es muy diferente:  pueden existir penas de décadas de prisión pero de qué sirven si no las imponemos, o las imponemos después de largos y difíciles proceso.  Esta crítica surge por  la experiencia que viví cuando presencié una audiencia pública por abuso sexual de una menor de 14 años, en los juzgados de Paloquemado.

El caso empieza en el 2004 cuando un joven de no más de 25 años  viola a una niña de seis años. El proceso empieza con la  captura y acusación  al supuesto violador.  En marzo de 2010 se presentan las partes para  presentar un acuerdo  ante el juez de circuito, en el cual el  acusado se declara responsable de los hechos si se le  reduce en por lo menos la mitad la pena. Lo absurdo del caso es que es la fiscalía, la familia de la niña, la defensora de familia  y el  abogado  son los que buscan la aceptación del acuerdo, no están  búscando la máxima pena sino la mínima.  Esto solo pasa en un sistema  disfuncional;  la familia, ya cansada de un proceso de 4 años no busca justicia sino acabar la pesadilla.

Por consiguiente, el escenario no puede ser peor: la lentitud del proceso e indagaciones persisten y  todo por culpa de un sistema penal que irónicamente victimiza aun más a la víctima. Esta lentitud e imprecisión del proceso  son consecuencias  de acumulación de casos del sistema y funcionarios incompetentes (en muchos casos se estima que un mismo fiscal puede estar a cargo de más de 70 casos), a pesar de los cambios generados por Ley 906 de 2004.    Si el juez no acepta el acuerdo como sucedió en este caso,  el proceso sigue  afectando de manera directa a ambas partes y  paradójicamente, el sistema dificulta  aún más el proceso para la víctima y su familia limitando el incidente de reparación integral de la ley 903 de 2004.  Vemos que se ha avanzado en eficacia en algunos aspectos desde la aplicación del nuevo sistema penal, sin embargo, estamos lejos de tener un sistema realmente eficaz.

De igual importancia, en el 2006 se crea la  ley 1098 de Infancia y Adolescencia  la cual elimina la posibilidad de una reducción de penas para violadores de menores de 14 años y los preacuerdos en estos. Sin embargo, este cambio legal me hace cuestionar si esto realmente favorece a las víctimas.  En primer lugar, si el sistema sigue como está, esta ley no implica  realmente que se les impongan mayores penas a todos los violadores y victimarios.  Puede existir la posibilidad de penas mayores,  pero esto no implica que se estén  aplicando realmente. En segundo lugar, este proceso no facilita en la práctica el proceso de la víctima. En el  Diagnóstico de riesgos y puntos críticos se explica claramente que son estos mecanismos de justicia negociada los que agilizan los procesos y sentencia.

En definitiva, la solución  no es solamente  aumentar  y evitar disminución de penas, sino,  hacer un sistema más eficiente y que ayude a las víctimas en el proceso.  El sistema como esta concebido  afecta a la victima dada la lentitud e imprecisión de los procesos; irónicamente, evitar preacuerdos afecta a la víctima en muchos casos. Se vulnera las disposiciones del  Art. 4 Igualdad y del Art.11 Derecho de las víctimas,  que implican que se debe proteger a la persona que se encuentran en circunstancias de debilidad y a las víctimas. El objetivo del sistema penal acusatorio es ser  un sistema garantista de los derechos fundamentales y con  etapas diferentes (la audiencia de formulación de acusación, la preparatoria al juicio oral, la de juicio oral y la reparación integral y sentencia) en muchos casos sus características actuales (lento e impreciso en investigación), simplemente vulnera aun más los derechos que busca proteger.  Como lo explica Marc Galanter  en  la realidad los sistemas jurídicos generalmente no favorece a los demandantes ocasionales, lo absurdo es que en Colombia no solo no se favorecen sino que se pueden ver afectados por el sistema. Eliminar estos preacuerdos es viable solo cuando el sistema sea realmente  eficaz y se apoye a la víctima de manera integral.

Bibliografía:

– Galanter, Marc. 2001. “Por qué los poseedores salen adelante: especulaciones sobre los límites del cambio jurídico”, en García M., Sociología Jurídica: Teoría y sociología del derecho de Estados Unidos. Bogotá: Universidad Nacional. pp. 71-87.

-Guzmán Diana Esther, Revelo Javier Eduardo y Uprimny Yepes, Rodrigo. CAPÍTULO 4: Diagnóstico de riesgos y puntos críticos

– Código de Procedimiento Penal ( art.4 y art.11)

– Ley 906 de 2004

– LEY 1098 DE 2006  LEY DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA EN COLOMBIA

 

Indígenas siguen perdiendo

En los últimos meses se ha visto un nuevo protagonismo de los pueblos indígenas en México gracias al trabajo de diferentes ONGs y otros organismos internacionales. A pesar de diferentes intentos gubernamentales por proteger está debilitada población, los indígenas mexicanos siguen al margen de derechos y beneficios reales. Actualmente, México está viviendo un proceso de reforma que genera trasparencia y cambio institucional, explica Luciana Gross (Fundación Getulio Vargas) en el foro de expresa.la. Así mismo, históricamente existen diferentes leyes federales y estatales e instrumentos internacionales para los pueblos indígenas en México. Aún así, las reformas y leyes son simples cortinas de humo que revelan como el derecho actual mexicano es un simple instrumento para conservar un sistema desigual, injusto y de papel.

 

 Todos los derechos, sentencias y leyes de los Estados Unidos Mexicanos son elementos teóricos y simbólicos, resultados de la tendencia latinoamericana de crear una constitución básicamente aspiracional. La consecuencia directa de esta tendencia es la gran ineficacia instrumental que se refleja en la realidad de la región. En términos generales la Constitución mexicana les concede unos derechos básicos como a todos los ciudadanos y les concede algunos extras por su condición desfavorecida (autodeterminación, gobierno propio, explicado en el foro expres.la)

Sin embargo, el problema surge cuando el derecho se limita a conceder derechos y no a generarlos. Por ejemplo, el derecho relacionado con capacidad y protección económica de bienes y servicios de estos pueblos, subraya la ineficiencia empírica de la teoría, doctrina y jurisprudencia actual. Los art. 27, 106, 107 y 164 de la Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos, protegen la propiedad privada y la capacidad agrícola de los pueblos indígenas; sin embargo, de qué le sirve a un indígena este derecho si no tiene la tierra y las herramientas necesarias para producir. Es muy fácil conceder derechos pero la práctica empírica e instrumental es el problema real. Así mismo, los derechos de la Ley de Desarrollo rural sostenible y de la Ley Orgánica de financiación rural indígena, son solo papel: los Bancos no están expidiendo préstamos y los proyectos agrícolas e industriales para poblaciones indígenas son mínimos. La pobreza y la exclusión que esta ineficacia genera se ven claramente en cifras. El periodista Nurit Martínez explica que 12 millones de indígenas están sufriendo actualmente de desnutrición y pobreza extrema. En cambio se está favoreciendo a grandes proyectos agroindustriales como la industrialización de la sábila, la planta homogeneizadora de mezcal, entre otras, que favorecen a grandes empresarios. Esto demuestra la veracidad de la teoría marxista, que explica que toda la superestructura (leyes, ideologías, relaciones de producción, etc.) van a favorecer a los dueños de los capitales para conservar el sistema.

 De igual importancia, la Constitución les concede derechos a la educación y salud, pero la realidad es otra completamente diferente. A pesar de disposiciones de la Constitución como el art. 13 de la Ley General de Educación, las normas conceden pero no aseguran educación. Se puede argumentar que por algo se empieza, pero esta ley lleva en funcionamiento desde 1993 y el desarrollo educativo de las poblaciones indígenas sigue siendo imperceptible. Y la simple publicación de una Ley en el Diario Oficial no es la única herramienta del derecho para generar cambio. Toda la región de Latinoamérica se está acostumbrando a que la publicación de una sentencia o ley es suficiente, pero esta mediocre aceptación es solo una forma de conservar un sistema injusto e ineficaz que se ve fortalecido por un derecho simbólico y una constitución aspiracional.

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 El derecho no solo no está generando las garantías suficientes para que los derechos a las poblaciones indígenas se cumplan realmente, sino que también es paródicamente un arma para restringirlos. El 26 de marzo de 2006 en un mercado local unos vendedores reaccionaron violentamente, y según Amnistía Internacional, como represalia las autoridades encarcelaron a tres mujeres indígenas de las cuales dos siguen detenidas sin pruebas contundentes.

En definitiva, el derecho actual en México está marginando y afectando de manera brutal una población muy importante para todo el continente. Expedir leyes simbólicas no es suficiente para mejorar la grave situación de los pueblos indígenas, el derecho está conservando y fortaleciendo el status quo a pesar de la publicación y creación de las leyes. En vez de gastar millones de pesos mexicanos en proyectos meramente industriales el Estado deberían generar recursos para alimentación y educación a 20 mil comunidades indígenas que están marginadas en México.

Bibliografía:

– Martínez, Nurit. Grupos autóctonos en riesgo. El universal. Publicado el 01 feb. 2010

 – Arreola, Juan José. Amnistía Internacional exige liberar a indígenas. El Universal. Publicado el 21 feb. 2010

 – Marx, Karl y F. Engels. “El manifiesto comunista” México: Edivision Compañía Editorial, 2003.

– Kalmanovits, Salomón. “Las instituciones y el desarrollo económico en Colombia”, Bogotá: Grupo Editorial Norma,2001.

– Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Constitución publicada en el Diario Oficial de la Federación el 5 de febrero de 1917. TEXTO VIGENTE (Última reforma publicada DOF 24-08-2009)

 – Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. LEY GENERAL DE EDUCACIÓN. Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 13 de julio de 1993

Jugando bien, México


La región latinoamericana está viviendo un proceso de cambio en múltiples sectores, generando importantes tendencias  en los países de la región. Esta volatilidad ha modificado aspectos básicos de las sociedades y ha generado  grandes modificaciones institucionales.  Sin embargo, estos cambios muchas veces no son para derribar obstáculos sino para fortalecerlos, los campos jurídicos son un ejemplo perfecto de cómo a pesar de estar en un proceso de metamorfosis,  los cambios  en las reglas del juego no son idílicas y mucho menos son las esperadas por los jugadores. Mauricio  García y  Cesar Rodríguez en su libro “Derecho y sociedad en América Latina”, explican que existen estructuradas  características de los campos jurídicos en  la región, como la  pluralidad jurídica (coexistencia de múltiples campos jurídicos en un mismo espacio y tiempo), la  ineficiencia instrumental (brecha entre normas y práctica)  y  el autoritarismo (uso frecuente de la fuerza y de procedimientos autocráticos por parte de los creadores y  aplicadores del derecho), características que se han venido fortaleciendo por  las crisis actuales (económicas y sociales), el gran aislamiento disciplinario  y  énfasis de los  estudios latinoamericanos.[i]

 

 De igual importancia, estas características  de los campos jurídicos  se han visto acompañadas y fortalecidas  por una importante  volatilidad en cambios y reformas  constitucionales,  volatilidad  que se ha basado en dos modelos de diseño constitucional diferentes. Por consiguiente, es importante estudiar y analizar  estos modelos para poder  encontrar  soluciones a las reglas del juego  acordes  a  los problemas y características actuales de los campos jurídicos en el país y en la región latinoamericana.

Por un lado,  encontramos países como  Costa Rica, Honduras, Nicaragua y Panamá, con un modelo constitucional  basado en el autoritarismo,  el poder del presidente mediante un sistema electoral restrictivo  que disminuye el número de partidos capaces de oponerse  aumentando el  apoyo presidencial en el Congreso. Las reformas de los últimos años   han generado limitantes electorales, las cuales determinan  la necesidad de los partidos de obtener una mayoría relativa o una  mayoría relativa calificada  para elegir lideres y presidentes,  limitando en términos  generales, la oposición y generando  un enorme  apoyo del congreso al presidente de turno (solo tienen una cámara generalmente), sin embargo,  se limita al presidente con un estricto   formalismo legislativo el cual  le concede al presidente  solo un poder de veto sobre la legislación. [ii]

Por otro lado encontramos, países como  Argentina, Brasil, Chile, Colombia y Uruguay (entre otros), con  un modelo igualmente basado en autoritarismo,  que sin embargo fortalece  el poder de los presidentes mediante más  poderes legislativos formales  que permiten efectivamente  a los presidentes incentivar  cambios legislativos.  Esta facultad legislativa limita enormemente los contrapesos del poder, además, estos cambios legislativos pueden ser  de toda índole  incluso sobre materias económicas o financieras. Existen diferentes mecanismos para cambios legislativos, desde proponer el referendo vinculante hasta la capacidad de emitir decretos con contenido legislativo. Estos países generalmente tienen unas reglas electorales permisivas, como la mayoría absoluta para la elección de presidentes o ciclos electorales.  Estas características son extensiones del autoritarismo de los campos jurídicos de Latinoamérica, y son muchas veces las causas  de los problemas  institucionales y prácticos de estos países,  entre los problemas más relevantes están, la falta de contrapesos de poderes, limitantes a la libertad de expresión, interpretación preferencial, exclusión política,  entre otros. De la misma manera, el enorme autoritarismo genera ineficiencia instrumental,  si el poder está concentrado ¿quién  va a obligar al gobierno a respetar las normas? [iii]

De hecho, Colombia, está viviendo un proceso  de cambio constitucional muy importante,  el cual revela los múltiples problemas del campo jurídico nacional y la enorme relación que tenemos  con el modelo constitucional  al que pertenecemos. Estos problemas son derivados típicos de este modelo constitucional  y el intento de reforma constitucional para la reelección de presidente Álvaro Uribe Vélez subraya  las debilidades institucionales del país.  A pesar del Concepto del Procurador General de la Nación respecto de la ley 1354 de 2009, Alejandro Ordoñez Maldonado, el proceso de referendo reeleccionista se desarrolló bajo fallas y problemas inadmisibles.[iv] Estas  fallas de trámite del referendo fueron enunciadas por el magistrado Humberto Sierra Porto y ejemplifican  las dificultades de los campos jurídicos del país y en general de  la  región. En primer lugar, vimos una enorme  ineficiencia instrumental: las normas determinan un topes máximos para la recolección de firmas y  unos limitantes  para los aportantes,  la necesidad de adjuntar la certificación del Registrador, respetar a la  bancada a la que se pertenece, la debida certificación del Consejo Nacional Electoral; en la realidad las normas no tuvieron ninguna relevancia.   Se superaron los topes y entre los aportantes a la financiación de la recolección de firmas hay personas naturales y jurídicas que son  contratistas o concesionarios o beneficiarios de subsidios del Estado Colombiano. No se adjuntó debidamente la certificación del registrador,  se convocó a la Plenaria de la Cámara de Representantes sin que antes se hubiera publicado el proyecto, la Plenaria aprobó el referendo en sesiones extraordinarias y se aceptaron 5 votos positivos de  congresistas de Cambio Radical.[v] De igual importancia, el autoritarismo se reflejó de manera tajante, la Ley 1354 de 2009  tiene como fundamento favorecer a una sola persona, y no el interés general,  se violaban las reglas básicas constitucionales sobre equilibrio de poderes y balance de pesos y contrapesos y   pesar de existir  unos limitantes para estos procesos,  el congreso  se sobrepasó de poderes cambiando el texto.  Por consiguiente, a pesar de la declaración del procurador, el referendo reeleccionista en un ejemplo perfecto de cómo  detrás de la retórica y la interpretación, se esconden en Colombia las características más básicas de los campos jurídicos latinoamericanos.

Sin embargo, no todas las reformas constitucionales  de las últimas décadas han estado  creadas alrededor de estas limitantes regionales. De hecho, a pesar de las dificultades administrativas,  desde el año 2000 México está recurriendo a cambios generales sin caer en el abismo del autoritarismo, ineficiencia instrumental y pluralismo jurídico.  Se desarrolla un nuevo régimen presidencial en  México el cual no es definido por  ninguno de los dos modelos anteriormente explicados. Busca extinguir las características de autoritarismo, ineficiencia instrumental y desbalance de poderes. En primer lugar,  limitan el  número de partidos que son capaces de competir y ganar elecciones (divide los votos nacionales en pocos partidos ayudando a la oposición), limita el  apoyo  del presidente en las dos cámaras del Congreso,  el presidente de México escoge el  gabinete  pero   no  influye de manera relevante en  la elaboración de leyes, el presidente es elegido por mayoría relativa para un periodo de seis años y no puede ser reelecto, la Cámara de Diputados se renueva por completo cada tres años y el Senado cada seis, De esta manera los poderes son temporales. [vi]

En detalle el  nuevo sistema de  diputados es un sistema “mixto-mayoritario”,  sobre el cual se limita la influencia del ejecutivo, el presidente sólo posee un poder de veto  legislativo y la Constitución Mexicana no  le otorga poder de agenda ni instrumentos para forzar a los legisladores a someter leyes  a votación,  de igual relevancia,  la  renovación de la Cámara de Diputados cada tres años,   limita eficazmente  el poder de la presidencia en la Cámara, y en consecuencia se debilita el autoritarismo y la ineficacia instrumental.

 

En conclusión, Colombia no solo debe analizar el proceso que acabamos de vivir, a pesar de ser inexequible en su totalidad la ley convocatoria del referendo, esta ley es solo un reflejo del modelo constitucional en el que vivimos y como nos estamos dejando enceguecer por un gobierno temporal. Nos estamos acostumbrando  a que lo normal sea el autoritarismo y la ineficiencia instrumental, características  de nuestro campo jurídico y en general de los campos en  Latinoamericanos. Sin embargo, México nos muestra cómo es posible salir del abismo. No es un proceso fácil pero las reformas constitucionales no deben fortalecer el modelo actual  que está fortaleciendo los problemas del campo sino  deben erradicar los problemas  de raíz.


[i] García Villegas, Mauricio y Rodríguez Garavito, Cesar. “Derecho y Sociedad en América Latina”, En García Villegas, M y C Rodríguez Garavito. Derecho y Sociedad en América Latina., Bogotá ILSA. Universidad Nacional de Colombia. Pp 15-56

[ii] L. NEGRETTO, GABRIEL. “La reforma constitucional en México” Apuntes para un debate futuro. En:http://www.reformapolitica.gob.mx/archivos2/LareformaconstitucionaenMexico.Apuentesparaundebatefuturo-GabrielL.Negretto.pdf consultado el 2010-02-27.

[iii] L. NEGRETTO, GABRIEL, Ibíd.

[iv] ORDÓÑEZ MALDONADO, ALEJANDRO (Procurador General de la Nación) Concepto del Procurador General de la Nación respecto de la ley 1354 de 2009. Bogotá, D.C. 12 de enero de 2010. Expediente No. CRF-0003  Concepto No. 4890

[v] GARCÉS LLOREDA, MARÍA TERESA. IMPUGNACIÓN POR INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 1354 del 8 de septiembre de 2009.  Bogotá, 20 de noviembre de 2009.

[vi] L. NEGRETTO, GABRIEL. “La reforma constitucional en México” Apuntes para un debate futuro. En:http://www.reformapolitica.gob.mx/archivos2/LareformaconstitucionaenMexico.Apuentesparaundebatefuturo-GabrielL.Negretto.pdf consultado el 2010-02-27.

Reglas idílicas VS un juego real

La nueva carta política de 1991  entra  a regir el juego por la necesidad de cambiar el contexto  de violencia e incertidumbre que afrontaba el país. Al igual que todo el marco normativo de la filosofía política y jurídica nacional, los  protagonistas del juego  (ciudadanos)  estaban en una coyuntura de crisis. Las debilidades de la partida eran de toda índole y se empieza este utópico proyecto de reforma normativa basado en un nuevo programa anti-formalista, progresista, con garantías, que consagra los derechos fundamentales y estructura la democracia participativa de este nuevo Estado de derecho.  Sin embargo, las nuevas normas del juego quedaron en simple retórica y discurso político, limitando la eficacia del proyecto de manera tajante incluso 18 años después de haber empezada la nueva partida.

En primer lugar,  aún después de 18 años de haber sido implementada, la situación actual del desplazamiento demuestra la debilidad fáctica de la Constitución.  Los derechos fundamentales de poblaciones enteras se siguen viendo vulnerados e irrespetados. Cada día aumenta la población afectada  y las condiciones en los lugares de llegada son cada vez  más inhumanas, generando prejuicios a  comunidades enteras de forma sistematizada.

La población desplazada lleva décadas  en esta situación  de abandono  y en la actualidad sigue a su merced a pesar de estrategias como el Consejo Nacional para la Atención a la Población Desplazada,  el Conpes 2924, (que crea el Sistema Nacional de Atención Integral Desplazada por la Violencia) la ley 387 y la sentencia de la Corte Constitucional T – 025 (Rodríguez Garavito, 2010).

De igual importancia,  no existen ni si quiera estadísticas claras ni una clasificación formal de esta población vulnerada, de hecho, el que clasifica y contabiliza los desplazados es el mismo que generó  las políticas y programas de protección, poniendo en duda la legitimidad de cualquier resultado (Rodríguez Garavito, 2010). En definitiva, es muy diferente tener reglas de juego utópicas a tener reglas eficaces.                                         

En segundo lugar, la actual emergencia social demuestra una vez más la inestabilidad de las reglas del juego.  El país entero está en chance, a pesar de haber determinado la emergencia social para buscar  recursos para el sector salud, se generó una crisis y controversia  aún mayor.  Por un lado, el decreto 128 quiere cambiar el nombre a los servicios que son no  POS por el de “prestaciones excepcionales en salud” y que ahora sean  de prestaciones extraordinarios con  autorización del comité técnico (el mismo que creó la norma).  Se determinó  que los pacientes que no tengan capacidad económica, paguen  los  servicio médicos extraordinarios  con sus cesantías, los ahorros pensionales e incluso con préstamos bancarios y finalmente, para los pacientes que definitivamente  necesiten de recursos, está el  fondo específico (Fonprés). Es decir, los controversiales decretos, reforman la Ley 100 y limitan a los pacientes  la  vía  de la tutela, poniendo la salud de los ciudadanos una vez más en juego.  (Redacción salud, 2010)

En conclusión, al igual que en el Monopolio, las reglas del juego son la base para el desenlace, justicia y eficacia de la partida nacional. Colombia en 1991 estaba implementando las nuevas reglas  basadas en la anhelada paz, la protección de la vida y los derechos fundamentales.  Sin embargo, como se explica en el libro ¿Justicia para todos?, las reglas pueden ser simplemente retórica,  limitando la conexión real de la constitución y el progreso social,  situación que estamos viviendo en la actualidad en el país.  Por consiguiente,  las reglas y objetivos de la nueva carta política  no se están basando  realmente en características del  constitucionalismo aspiracional que necesitamos, basado en la efectividad fáctica, y no sólo jurídica de las normas. (García Villegas, 2006) Como explica Antonio Caballero, “lo constitucional y los real carecen por completo de efectos prácticos sobre la realidad”. (Caballero, 1993)

Bibliografía .

Caballero, Antonio 1993. “Lo constitucional y lo real”, revista Cambio 16 artículo periodístico sobre referendo y reelección.

García Villegas , Mauricio. 2006  “El derecho como esperanza: constitucionalismo y cambio social en América Latina, con algunas ilustraciones a partir de Colombia”, Uprimmy, R. C. Rodríguez Garavito y M. García Villegas, ¿Justicia para todos?  Sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia. Bogotá, Norma, pp 201-234.

Redacción salud, 2010.  Emergencia Social prácticamente elimina servicios que están fuera de los planes de salud (POS). El tiempo virtual . Consultado 2010-02-09. Encontrado en: http://www.eltiempo.com/colombia/politica/ARTICULO-WEB-PLANTILLA_NOTA_INTERIOR-7019270.html.

Rodríguez Garavito, César  &   Rodríguez Franco, D. “El desplazamiento forzado y la intervención de la Corte Constitucional.” (1995-2009). En: Mas allá del desplazamientos. pp. 15-35.

Dos monopolios de la justicia

¿El pluralismo problema o solución?
Durante las últimas décadas los barrios marginados de las grandes urbes han sido víctimas de abandono y de violencia. Se estima que el crecimiento poblacional de estos barrios es muy superior a los niveles nacionales, implicando grandes conflictos sociales y económicos. En Brasil se calcula que en las favelas de Rio viven aproximadamente 14 millones de personas y en las ciudades de Colombia las cifras no son tranquilizantes, estos países son ejemplos mundiales de Estados con grandes dificultades administrativas, sociales y de control en los barrios marginados. Estas dificultades aumentan cada día más al igual que el fortalecimiento de los agentes de control paralelos a los oficiales. Sin embargo, el estudio de este importante pluralismo debe estar basado en su origen y determinar si realmente es un problema o si es una solución irregular de la inmensurable violencia e inestabilidad que se presenta en estos barrios.
El autor Boaventura de Sousa Santos, explica que la concepción moderna del derecho está relacionada muy fuertemente con el ámbito nacional y se concibe como un cuerpo de procedimiento y limitantes normativos, pero no desconoce la posibilidad de la existencia de otros representes paralelos del derecho. De hecho, su estudio enfatiza en la existencia paralela de diferentes agentes normativos y de control, sobre todo con el fortalecimiento del Estado constitucional liberal. Su estudio se basa en el pluralismo jurídico generado por los ámbitos locales, nacionales y trasnacionales, y son la base para el análisis de la situación actual de pluralismo jurídico de los barrios marginados de las grandes urbes.
Estos barrios marginados muchas veces son independientes de la administración local, desde el manejo de la justicia hasta la construcción de piscinas públicas, son dirigidos por líderes violentos. “Todo el mundo sabe que si se tiene un problema sólo hay un hombre que puede resolverlo, Fernandinho” La conducción de los barrios está en manos de narcotraficantes violentos, en la Sierra (Medellín), por Edison (el comandante del Bloque Metro) y en Parque Royal ( Rio de Janeiro) por Fernandinho (el comandante del Tercer Comando Puro). Irónicamente, , este pluralismo jurídico no surgió inicialmente como base de la violencia sino como solución. Desde los años 70 estos barrios han estado a la deriva administrativa y sus problemas de seguridad fueron creciendo cada vez más. Todos sus habitantes tienen una cicatriz dejada por la violencia y la solución de algunos para encontrar la anhelada seguridad fue simplemente crear este pluralismo jurídico y administrativo. Barrios donde no exista la ley y donde los asesinatos no tenían justicia, se trasformaron en un juzgado de la muerte, gobernado por la ley del diente por diente. Pero, la reflexión debe ir más allá de determinar si estos líderes son víctimas o victimarios, lo importante es pensar en lo regular que puede llagar a ser el pluralismo jurídico en contextos de inseguridad e inestabilidad en Latinoamérica.

En conclusión, el pluralismo jurídico es causa y consecuencia de la violencia en estos barrios, y la cura fue peor que la enfermedad. Recíprocamente, en otro contexto puede funcionar, en la colonia y en la actualidad vivimos momentos de pluralismo jurídico y muchas veces ha sido una solución y no un problema. Determinar si es una salida o una dificultad, depende del contexto y los elementos que se integren, es importante definir siempre el bien social como objetivo.

Santiago Cardona