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Las lecciones del activismo judicial

Dos de los grandes problemas que enfrenta la sociedad colombiana hoy en  día son el desplazamiento y el acceso a la salud. La Corte Constitucional se ha pronunciado acerca de ambos en varias ocasiones. Frente al desplazamiento, la Corte “dictó el fallo más ambicioso de sus casi dos décadas de existencia: la sentencia T-025 de 2004” (Rodríguez y Rodríguez, 2010, p. 13). Para enfrentar el problema de la falta de acceso a la salud y el recurrente uso de las tutelas para acceder a ésta, la Corte dictó la sentencia T-760 de 2008. A pesar de que ambos fallos tienen que ver con temas que son de vital importancia para el país, la eficacia de ambos ha sido diferenciada.

Considero que uno de los factores que ha contribuido a que la T-760 sea menos eficaz que la T-025 tiene que ver con las diferencias en los tipos de órdenes que en cada una de ellas se establecen. Además, existe una diferencia fundamental en cuanto al tipo de fallo que es cada una de las anteriores. Ambas ejemplifican los llamados casos estructurales, que son aquellos en los cuales existe una violación sistemática y masiva de los derechos humanos en los cuales se reconoce que el Estado juega un rol importante – sea a través de la inacción o de las acciones equivocadas – que contribuye a perpetuar esas violaciones. Partiendo de un reconocimiento a que son problemas que comparten rasgos, y que la sentencia debe buscar no solo cubrir a los que interpusieron acciones de tutela sino a toda la población, la Corte llega a decisiones diferentes en cuanto a cómo enfrentar esos problemas.   La T-025 establece un Estado de Cosas Inconstitucional (ECI) mientras que la T-760 no lo hace. Para Mauricio Torres, representante del Movimiento Nacional por la Salud, es claro que parte de la problemática yace en que la Corte no declaró un ECI para la salud y por ello la sentencia no ha tenido el cumplimiento deseado. Es importante tener en cuenta que estos no han sido los únicos casos estructurales que ha manejado la Corte y que el único ECI declarado no ha sido el que tiene que ver con los desplazados. Ya hace unos años se declaró el ECI respecto a la situación de los presos en el país y esa sentencia tuvo un bajísimo impacto; por lo tanto, aunque comparto con Torres la idea de que es un buen primer paso declarar el ECI para la salud, éste no representa garantía alguna de cumplimiento.

Además de esta diferencia a nivel macro de las implicaciones que tiene o no declarar un ECI, existe también una diferenciación en los tipos de órdenes dictadas en cada sentencia. En un foro reciente sobre el rol que las cortes alrededor del mundo pueden jugar en las transformaciones sociales, el ex magistrado Manuel José Cepeda (Magistrado ponente de ambas sentencias) declaró que habían existido tanto órdenes concretas como órdenes generales en ambas sentencias. Ya en “Cortes y cambio social” se había expuesto la existencia de dos etapas diferentes en el tipo de órdenes de los casos estructurales. En un primer momento, las Cortes se dedicaron a órdenes sumamente detalladas que resultaron ser ineficaces. Habiendo aprendido la lección, la Corte dio el giro hacia órdenes abiertas que permitieran que las demás ramas del poder ejercieran su función sin sentirse intervenidas. Este giro hacia el llamado activismo dialógico se refleja en la T-025 pues conjuga los rasgos característicos de éste: órdenes abiertas, la apertura de un espacio de diálogo entre las partes y un proceso minucioso de seguimiento. Por el contrario, como lo expuso Camila Gianella, una investigadora peruana, la T-760 no ha contado ni con eso mecanismos de participación ni con esos mecanismos de seguimientos Dada la ausencia de estos rasgos del activismo dialógico, la sentencia T-760 no ha contado con el mismo grado de eficacia que la T-025.

Referencias Bibliográficas

Rodríguez, C., & Rodríguez, D. (2010). Cortes y cambio social. Bogotá: DeJusticia.

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Justicia- Ideología

La ideología y la justicia son dos temas muy relevantes en la  crítica a la adjudicación  de
Duncan Kennedy, pues explica que a pesar de las restricciones tanto internas como externas del formalismo jurídico. El juez debe saber argumentar la sentencia a la que él  quiere llegar con instrumentos de toda índole desde ideológicos hasta de justicia.

Pero  Kennedy habla de  los dos términos como independientes, mi ideología me sugiere un  resultado o una sentencia  y la justicia lo confirma. La justicia como una termino abstracto y exógeno a la moral, ética  e ideología. Según Kennedy  puede ir de la mano ideología – Justicia pero también pueden ser un contraste.  Van de la mano en sentencia como la de él que cambian el status quo pero defieren en los casos similares  fallados en contra, como,  el juez de primera instancia de este caso.

Sin embargo, yo difiero con Kennedy , pienso que más que un contraste entre la ideología y la justicia, existe es una relación entre la justicia y la ideología. Kennedy es su caso asume que van de la mano la justicia y la sentencia, pero como sabe el que su percepción de justicia es la verdadera. No estoy de acuerdo con dejar el status quo pero si con asumir a priori  que lo que yo creo lo justo es loverdaderamente  justo.

En conclusión, existe un contraste en justicia e ideología  cuando me conviene,  pero, más relevante es la relación. Lo que yo defino justo esta dado por mi ideología, no estoy de acuerdo que Kennedy asuma su definición de justicia como la verdadera  a prior e  independiente de su ideología. 

Sobre el papel de la Fiscalía

Habiendo asistido la semana pasada a diferentes audiencias es interesante comparar observaciones, reflexiones y conclusiones- por preliminares que éstas sean. Tras haber leído varias entradas sobre el tema, quedé intrigada por la posición expuesta en “Entre el Derecho y el Hecho” sobre el papel de la fiscalía.

El autor termina con esta provocadora pregunta:  “‘¿Cuál es entonces el papel de la fiscalía? Monopolizar el resultado de un juicio preferiblemente breve y fácil que se adapte menos a las dinámicas de un juicio justo y más a las dinámicas de un falso positivo”. Si bien es cierto que la pretensión de el autor probablemente nunca fue exponer un patrón universal que halló a partir de las dos audiencias a las que asistió, sí quiero compararlo con la audiencia de imputación de cargos a los mandos medios del  Bloque Norte de las Autodefensas.

A diferencia de lo expuesto por el autor, la fiscal que manejaba el caso lo conocía a la perfección. Dicha audiencia venía desde hacía varias semanas ya que eran más de 3500 los cargos que se estaban imputando.  A pesar de la magnitud numérica de la información manejada, la fiscal procedió a exponer punto por punto los cargos, demostrando así no solo su enorme conocimiento del tema, sino también la dedicación y el tiempo que eso implica. Esto contrasta enormemente con el supuesto objetivo de brevedad que mencionó el autor en su entrada.

Soy conciente que de lo que habla el autor representa un tipo de delito distinto que se relaciona más con “Bagatela” que con crimenes sistemáticos como los perpetrados por los paramilitares. Aún así, quise rescatar a la Fiscalía de las acusaciones de “Derecho hecho y trecho” por algo tan poco diciente o incluyente como lo fue mi buena experiencia con una fiscal en una audiencia. Lo anterior, acepto, no es en lo absoluto una muestra significativa para saltar a adulaciones positivas sobre el compromiso de los fiscales alrededor del país. Para lo que sí es suficiente es para agregarle matices a la visión presentada por el otro blog, para plantear nuevos interrogantes sobre la justicia  y para introducir un ingrediente más en un debate que muy probablemente, no se cerrará pronto.