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Las lecciones del activismo judicial

Dos de los grandes problemas que enfrenta la sociedad colombiana hoy en  día son el desplazamiento y el acceso a la salud. La Corte Constitucional se ha pronunciado acerca de ambos en varias ocasiones. Frente al desplazamiento, la Corte “dictó el fallo más ambicioso de sus casi dos décadas de existencia: la sentencia T-025 de 2004” (Rodríguez y Rodríguez, 2010, p. 13). Para enfrentar el problema de la falta de acceso a la salud y el recurrente uso de las tutelas para acceder a ésta, la Corte dictó la sentencia T-760 de 2008. A pesar de que ambos fallos tienen que ver con temas que son de vital importancia para el país, la eficacia de ambos ha sido diferenciada.

Considero que uno de los factores que ha contribuido a que la T-760 sea menos eficaz que la T-025 tiene que ver con las diferencias en los tipos de órdenes que en cada una de ellas se establecen. Además, existe una diferencia fundamental en cuanto al tipo de fallo que es cada una de las anteriores. Ambas ejemplifican los llamados casos estructurales, que son aquellos en los cuales existe una violación sistemática y masiva de los derechos humanos en los cuales se reconoce que el Estado juega un rol importante – sea a través de la inacción o de las acciones equivocadas – que contribuye a perpetuar esas violaciones. Partiendo de un reconocimiento a que son problemas que comparten rasgos, y que la sentencia debe buscar no solo cubrir a los que interpusieron acciones de tutela sino a toda la población, la Corte llega a decisiones diferentes en cuanto a cómo enfrentar esos problemas.   La T-025 establece un Estado de Cosas Inconstitucional (ECI) mientras que la T-760 no lo hace. Para Mauricio Torres, representante del Movimiento Nacional por la Salud, es claro que parte de la problemática yace en que la Corte no declaró un ECI para la salud y por ello la sentencia no ha tenido el cumplimiento deseado. Es importante tener en cuenta que estos no han sido los únicos casos estructurales que ha manejado la Corte y que el único ECI declarado no ha sido el que tiene que ver con los desplazados. Ya hace unos años se declaró el ECI respecto a la situación de los presos en el país y esa sentencia tuvo un bajísimo impacto; por lo tanto, aunque comparto con Torres la idea de que es un buen primer paso declarar el ECI para la salud, éste no representa garantía alguna de cumplimiento.

Además de esta diferencia a nivel macro de las implicaciones que tiene o no declarar un ECI, existe también una diferenciación en los tipos de órdenes dictadas en cada sentencia. En un foro reciente sobre el rol que las cortes alrededor del mundo pueden jugar en las transformaciones sociales, el ex magistrado Manuel José Cepeda (Magistrado ponente de ambas sentencias) declaró que habían existido tanto órdenes concretas como órdenes generales en ambas sentencias. Ya en “Cortes y cambio social” se había expuesto la existencia de dos etapas diferentes en el tipo de órdenes de los casos estructurales. En un primer momento, las Cortes se dedicaron a órdenes sumamente detalladas que resultaron ser ineficaces. Habiendo aprendido la lección, la Corte dio el giro hacia órdenes abiertas que permitieran que las demás ramas del poder ejercieran su función sin sentirse intervenidas. Este giro hacia el llamado activismo dialógico se refleja en la T-025 pues conjuga los rasgos característicos de éste: órdenes abiertas, la apertura de un espacio de diálogo entre las partes y un proceso minucioso de seguimiento. Por el contrario, como lo expuso Camila Gianella, una investigadora peruana, la T-760 no ha contado ni con eso mecanismos de participación ni con esos mecanismos de seguimientos Dada la ausencia de estos rasgos del activismo dialógico, la sentencia T-760 no ha contado con el mismo grado de eficacia que la T-025.

Referencias Bibliográficas

Rodríguez, C., & Rodríguez, D. (2010). Cortes y cambio social. Bogotá: DeJusticia.

En defensa de la T-760

En los últimos años se han presentados importantes  intentos de reestructuración de múltiples políticas, normas y programas sociales en la sociedad colombiana, implicando  un gran esfuerzos de los actores participantes. La sentencia  T-025  de 2004 relativa  al desplazamiento y la  sentencia T-760 de 2008  relativa al sistema de salud  son dos importantes ejemplos de los esfuerzos de la Corte para generar estos cambios estructurales. Como lo explica Camila Gómez las dos sentencias son de vital importancia y cada una reúne características que implican  sus diferentes grados de eficacia y aplicación. Gómez enfatiza en la relación sobre todo del tipo de órdenes, del activismo dialógico, de la declaración del  Estado de Cosas Inconstitucional y la eficacia, sin embargo, pienso que aún más importante es la relación entre eficiencia y la magnitud de la restructuración y los actores involucrados.

El 12 de mayo en un interesante conversatorio   en la Universidad de los Andes  sobre la T- 760 con participantes de toda índole que representaban a la Corte Constitucional  y a la sociedad civil,  se debatió   sobre la sentencia  y sus intentos de reestructuración, sus objetivos tal vez utópicos y falta de eficacia en el corto plazo.  En este conversatorio una de las  importantes conciliaciones  que hubo entre las partes es la difícil tarea  reestructuradora que se estaba imponiendo con la T-760. No se estaba intentando regular temas limitados y de aplicación inmediata, se estaba intentando resolver un problema sistemático que empezó con la ley 100 y que ya cumplía 15 años. Se estaba aspirado a enfrentar debilidades, injusticias,  inequidades y violaciones  de los principios del Estado Social de Derecho que se estaban presentando en el día a día de  millones de colombianos en el sistema de salud.  Se estaba ordenando actualización y unificación de los planes obligatorios de salud (POS) de los regímenes, universalización del acceso a la salud, reorganización y estabilización del flujo de recursos en el sistema, entre otros relevantes temas normativos que reflejan la complejidad y ambición de la sentencias.

De igual importancia,  la T-025  quería reestructurar pero debía sobre todo revitalizar las disposiciones de la Ley 387, marco legal sobre el cual se desarrolla la política de atención a la población desplazada. Esta sentencia  no  debía limitarse a corregir múltiples detalles de disposiciones pasadas sino que debía activar el aparato estatal. Adicionalmente, se le da un empujón más al tema del desplazamiento  con la consideración  del  Estado de Cosas Inconstitucional, generando grandes ventajas en eficiencia y bagaje político. La Corte y el Estado entraron a participar activamente gracias a la T- 025 y su concordancia entre la gravedad y el volumen de recursos y entre los derechos y la capacidad institucional para implementar las órdenes, pero, no  tuvieron que empezar por replantear múltiples deposiciones normativas o legales pasadas, sólo apoyarlas.

Adicionalmente, los actores involucrados en el desplazamiento son más limitados y sus protagonistas   son los desplazados y el aparato estatal. La dinámica y fortalecimiento de esta relación es la base de la sentencia, logrando entablar objetivos más claros, disposiciones concretas y seguimiento preciso, como se ve en la sentencia y lo expone el ex magistrado Manuel José Cepeda en un dinámico Foro en días pasados. Sus actores son los involucrados directos  de  las disipaciones,  facilitando obviamente el seguimiento y la eficacia. No se puede concluir que es fácil generar este seguimiento dado la magnitud y el contexto del desplazamiento, pero, si se puede argumentar que  si es más viable en comparación al posible  seguimiento  que se le puede dar a los múltiples actores involucrados y disposiciones  de  la sentencia T-760. No estamos hablando de una sentencia que se limita a hablar de la responsabilidad y relación del Estado frente a los pacientes, la sentencia involucra necesariamente los múltiples actores intermediarios.  No se disponen órdenes especialmente al aparato Estatal como en la sentencia del desplazamiento, sino,  también al sector privado y actores independientes. La sentencia entró a regular campos muy complejos de controlar, involucró empleadores, médicos,  Superintendencia de Salud, Entidades Promotoras de Salud, Instituciones Prestadoras de Salud, y entidades territoriales, entre otros, dificultando el posible seguimiento y eficacia de sus disposiciones. 

En conclusión, es injusto simplemente entrar a calificar de ineficaz la sentencia T-760 sin tener en cuenta el reto que esta implicaba. Es mucho más difícil intentar corregir una débil estructura con fallas inminentes que construir o avanzar en una nueva con buenas bases. A pesar de ser la sentencia T-760 posterior a la T – 025 la primera debía corregir errores y deposiciones pasadas  además,  de generar nuevas. Mientras, que la segunda podía enfatizar en  temas de seguimiento y precisión de órdenes, sin tener la preocupación y  necesidad de  reevaluar  bases  de toda la estructura.  Siguiendo el análisis del libro  “Cortes y cambio social”  y los recientes foros y conversatorios la sentencia no ha logrado todos los objetivos pero ha logrado todo tipo de efectos, desde indirectos simbólicos como cambios en la opinión pública sobre la salud como derecho (ahora fundamental) como directos instrumentales como la unificación del POS de niños y niñas. Por consiguiente,  la ineficacia en mi concepto relativa de la sentencia radica  es en el reto, los actores involucrados y el precedente normativo y  no estrictamente  en las características y  la falta de un activismo dialógico.

 

 

Sin igualdad de condiciones

Muchos se sienten libres a la hora de comparar la sentencia sobre el desplazamiento  T 025/04 con la de salud T760/08. A mi forma de ver no se puede contrastar dos situaciones completamente antagónicas como las de este caso, no es justo. No se puede decir que el equipo A juega mejor que el B cuando solo se le ha dado chance de jugar al A. y  es eso exactamente lo que ocurre con el desplazamiento y la salud.

 

Entre las dos situaciones hay similitudes que todos ya conocemos y por ese simple hecho nos sentimos con la suficiente autoridad de tildar de ineficaz a la sentencia T760. Pero más allá de las cosas  que comparten se encuentran las que las hacen diferentes; las que las convierten en cosas difíciles de mejorar  y con soluciones distintas. Yo quiero hacer referencia de algunas de esas oposiciones.

Primero que todo no podemos pasar por alto que la sentencia sobre desplazamiento se publicó en el 2004, lo que quiere decir que hoy en día tiene aproximadamente seis años trabajando y por lo mismo ha dictado 84 autos y 14 audiencias públicas (rodríguez 2010) . Mientras tanto, la sentencia de la Corte Constitucional sobre salud fue expedida en el 2008, es decir, solo lleva dos años en proceso y, como si eso fuera poco, en diciembre de 2009 el presidente Álvaro Uribe Vélez declaró estado de excepción donde adquirió potestades extras para reglamentar a través de más de 13 decretos los vacios en el sistema de salud. En otras palabas, los decretos bloquearon la continuidad en el proceso de la T 760 durante los meses que estuvieron vigentes. Además el Magistrado Ponente Manuel José Cepeda, terminó su periodo en la Corte y delegó la responsabilidad sobre el seguimiento de la situación en salud a su sucesor. Desafortunadamente esta interrupción implica retrocesos en el proceso pues se añade un grupo de seguimiento: Movimiento nacional a la salud, que debe prepararse e informarse de forma correcta para darle legitimidad y coherencia a su participación. Esa preparación conlleva un tiempo adicional antes de empezar a hacer cien por ciento eficaz la sentencia (Edgar mayo 12 2010).

Por otro lado, como Santiago Cardona explicaba, los antecedentes de la reglamentación del desplazamiento y la salud son completamente incompatibles. Cuando nace la jurisprudencia sobre desplazamiento se evidencia falta de regulación y articulación en los entes encargados. Pero, sobre la salud de los colombianos ya existía leyes (L100 y 1122), resoluciones, jurisprudencia y demás, que demostraba que el error se encontraba en algo ya determinado. Lo que quiero decir es que en el caso de los desplazados había una omisión de responsabilidad, los encargados del tema simplemente no cumplían sus funciones, “no era cuestión de competencias sino de incompetencias” (Marco romero 5 mayo 2010); mientras que en la salud existía un sistema preestablecido y los errores se encontraban en extralimitaciones, abusos por parte de entes no estales (médicos), y vacios o huecos en el sistema.

Todo esto genera que la forma de actuar de la Corte en cada caso sea diferente. Mientras que en un caso debe exigir que una entidad trabaje y se articule con otras, en el otro caso tiene que corregir la forma de ejecución de las responsabilidades.

Sin embargo, aun con todas estas limitaciones, se pueden percibir resultados directos simbólicos e instrumentales de la T 760. La sociedad se convenció de alguna manera de que la Corte esta trabajando en el problema y por lo mismo se están viendo mejoras. En otras palabras el ideario de la gente sobre lo que es el sistema de salud tiene connotaciones positivas de mejora. Por otro lado la orden de “carácter tajante” sobre la unificación de planes contributivo y subsidiado en el servicio de los niños ha alcanzado los ideales de la Corte, pues actualmente se cubre de los 0 a los 17 años a cualquier niño independientemente del régimen al que pertenezca (Edgar mayo 12 2010)

Además cambios internos, como la responsabilidad de los CTC no solo en la autorización de los medicamentos sino en el resto de los servicios e intervenciones excluidos en el POS, genera que los usuarios no interpongan tutelas pues ya existe una organización responsable de defenderles y garantízales su derecho fundamental a la salud. Luego la cantidad de tutelas se redujo lo que demuestra la eficacia instrumental directa de esta jurisprudencia.

 

En conclusión, me parece que comparar una situación con otra y juzgar a una más eficaz significa jugar sucio y sin igualdad de condiciones. Hay que darle tiempo a la sentencia sobre la salud para ver qué cambios y efectos puede generar antes de sentenciarla como ineficaz.

Medida de aseguramiento al sistema

La experiencia vivida en los juzgados en las que los miembros de este blog presenciamos entre dos y cuatro audiencias, no es suficiente para generalizar sobre el funcionamiento y las características del sistema penal, sin embargo,  contamos con un diagnostico panorámico del mismo gracias al  trabajo de Guzmán. Sin embargo, dado que el funcionamiento diferenciado referido al SPA (Sistema Penal Acusatorio), que se da en cuatro dimensiones del mismo, es producto de un estudio general y dada la naturaleza de estos funcionamientos, (Vgr, no podemos notar rasgos de funcionamiento diferenciado en cuanto a lo regional si solo vamos a un distrito judicial). No podemos hacer más que identificar ciertos rasgos muy específicos mencionados en la investigación y en este caso en particular solo nos es posible hablar de una funcionamiento diferenciado del sistema en materia procesal; como los es para el caso de la flagrancia. Ahora, estas limitaciones metodológicas no nos impiden ver cómo operan en la práctica algunos artículos del código penal, sin caer en generalizaciones y evidenciando  que estos artículos no solo operan en los juzgados y no solo en la actuación de los ciudadanos sino en la manera en que las autoridades actúan o dejan de actuar de acuerdo a las particularidades del SPA fuera de los juzgados.  Continuación se presentara el tratamiento que se dio  ciertos artículos dentro de las audiencias en las que fui presente, analizadas siempre en función de los componentes de estos artículos que hemos elegido.

cuando tratamos el derecho a la libertad, en particular referencia la medida de aseguramiento, podría darse la intuición de que por lo general, de ser solicitada, esta sería ejecutada por el juez en la mayoria de los casos. pero hoy tuve la oportunidad de rebatir esa intuicion, pues en la audiencia de estafa en la que me hice presente, a pear de que los miembros de la fiscalia pidieron medida de aseguramientopara el imputado,  se dió que el juez ,actuando en concordancia con la ley no permitió que se diera esa medida, pues la presencia del imputado, dada la naturaleza del delito,  no representaba una amenaza para la comunidad ni para la víctima, en principio, sin embargo se puede pensar, a raíz de que la victima apeló la decisión del juez, que el imputado si podría representar una amenaza para ella, si se tiene en cuenta que el imputado quisiera tomar represalias. Esto es una muestra de respeto por la libertad y de discrecionalidad de los jueces.

Ahora, si miramos los texto de Cardona y Palacios tenemos que ambos se refieren a una misma situación, cuando Palacios menciona que el acusado no entendía nada de lo que estaba pasando y cuando Cardona se refiere repetidamente a la imprecisión del sistema. Esta situación es la del llamado “lenguaje técnico”, barrera que ya vimos en el documental “bagatela”. Sin embargo no deja de ser inquietante la connotación imprecisa que da Cardona al sistema y ciertamente no lo encuentro pues el lenguaje técnico es precisamente específico y preciso y es por esto que se impone como barrera para el ejercicio de sus derechos al imputado que es un ciudadano común. Por el único lado que se podría tomar el alegato de Cardona es por la evidencia de que hay dificultades administrativas, como las que presencié hoy en dos juzgados diferentes donde, aun cuando los imputados habían sido encontrados en flagrancia, estos no se habían presentado; uno por que su dirección era en el sur y no la habían escrito como tal y la otra porque vivía en Soacha (distrito judicial diferente al de Bogotá) y la citación no le había llegado. Esto me lleva a recordar la charla que mantuvieron abogados y jueza una vez pospuesto el caso donde uno de los abogados comentaba, con aprobación de su contraparte y de la jueza, refiriéndose a la actuación de las autoridades frente a la delincuencia común: “lo que pasa, es que dejan que ellos (los delincuentes) cometan el delito para que las cámaras los vean y así poder atraparlos en flagrancia”. Afirmaciones como estas no deben ser tomadas a la ligera, pues ésta en particular evidencia que el trato que se la ha dado a la figura de la flagrancia en el nuevo sistema, y el ahorro de tiempo que este implica para las autoridades , ha llevado a que las mismas autoridades actúen de forma distinta y de algua forma, contraria a la ley; los apartes del código, potenciados en el nuevo sistema han trascendido los juzgados y han cambiado la actuación de las autoridades públicas, esto nos invita a reflexionar sobre el papel regulador del derecho en virtud de su capacidad de permear la sociedad, no solo por las leyes sino por las dinámicas que se dan dentro de este.

Los absurdos de la ley

Asistir a una audiencia del sistema penal es enfrentarse con lo que sucede diariamente en la justicia colombiana. Comparto con Santiago y Alejandra el desencanto que me produjo presenciar uno de los miles de casos que son llevados a los juzgados alrededor del país. A diferencia de ellos, asistí a audiencias en el Tribunal Superior y gracias a un hecho fortuito terminé sentada cara a cara con Ramón Isaza y otros paramilitares desmovilizados bajo la ley 975 de 2005 (Ley de Justicia y Paz).

Ya en Bagatela observamos el funcionamiento de la justicia frente a los casos más cotidianos. Aún así, la realidad colombiana está conformada tanto por casos como estos, que aunque no corresponden siquiera con lo que el Estado ha identificado como la amenaza principal, sí son los que inundan las cárceles (Iturralde, 2009) como por casos de crímenes realizados sistemáticamente por grupos armados al margen de la ley y, como quedó demostrado en el escándalo de los falsos positivos, por el Estado mismo. Así como la literatura existente ha identificado los retos y obstáculos del sistema penal y de su código de procedimiento para ese primer tipo de casos – de bagatela-  para lo cual supuestamente la legislación está preparada para afrontar, el reto para la debida y eficiente aplicación de la justicia es aún mayor para los casos asociados al conflicto armado dada no solo la magnitud numérica de los hechos sino también el tema con el cual se está tratando.

Sin negar las contradicciones y desafíos de los procesos penales como los descritos en “Revictimizando a las víctimas”, creo de suma importancia tener siempre presente que hay toda otro tipo de procesos enormes que están siendo llevados a cabo que tienen que ver no con una, sino con más de 3000 imputaciones, como en el caso de la audiencia de imputación de cargos del Bloque Norte o del Magdalena Medio.

El 18 de marzo, los líderes desmovilizados habían confesado entre otras cosas, “el asesinato y desaparición de una persona en zona rural del Tolima, a quien sacaron de su casa a la fuerza, la descuartizaron con motosierra, la enterraron en una fosa común ilegal y luego de un tiempo, sacaron el cadáver y lo cremaron en un sitio especial conocido como ‘El Grillo’ por las Auc, para que no fuera encontrado por las autoridades” (Verdad Abierta, 2010). Es a esta clase de situaciones a las que también se está enfrentando hoy en día el sistema penal colombiano.

Tras esta audiencia de imputación, el magistrado de Control de Garantías del Tribunal Superior de Bogotá, Julio Ospina, le negó la detención domiciliaria a Ramón Isaza.  Frente a esa negación, la defensa decidió apelar, lo cual significaría suspender el resto del proceso mientras una corte superior delibera sobre este punto. Ante esto, el ministerio público pide romper la unidad procesal para que el resto de los procesos que se le adelantan puedan seguir su curso y las víctimas puedan acceder a la verdad lo antes posible. A pesar de la sensatez que contiene esta idea, la ruptura procesal se da frente a personas, no frente a hechos; el magistrado declara “no veo cómo proceder, pero comparto su preocupación, así como la comparten las víctimas y la comunidad internacional. Queremos que esto vaya rápido. Quisiera que fuera viable pero no veo la formal legal de hacerlo”. Luego de esta intervención, el fiscal pide recurrir a “recursos filosóficos” en vista de que no hay recursos legales para hacerlo. El desenlace final, por ahora, es que se le niega la ruptura procesal, por un absurdo de la ley que en lugar de permitir e incentivar que se agilicen los procesos y se respeten los derechos consagrados en el artículo 11 del código penal, lo que hace es demorarlos aún más.

Así como entiendo la necesidad de un marco legal que rija las situaciones que se puedan presentar, creo que lo que ha tenido lugar en Colombia en los últimos años presenta un reto inmenso para la administración de justicia en el cual la academia puede jugar un rol importantísimo – como queda evidenciado en el diagnóstico llevado a cabo por Guzmán, Revelo y Uprimmy-  para determinar estrategias que hagan del proceso uno más humano y rápido que no tenga que apelar a la filosofía sino a la jurisprudencia para funcionar.

Bibliografía:

Iturralde, Manuel. “Prisiones y castigo en Colombia: La cultura del miedo y el Estado punitivo”. 2009.

Apariencias en la audiencia

El pasado 23 de marzo asistí a dos audiencias penales en Palo quemado. Mi propósito era investigar sobre ciertos artículos específicos de la ley 906 de 2004 como la dignidad humana, la libertad, la igualdad etc. pero puedo decir, antes que nada y sin arrepentirme, que fui realmente inocente e ingenua al pretender que únicamente con presenciar 2 audiencias iba a poder afirmar con toda seguridad que el sistema penal de mi país y su código, es decir, la realidad y el papel trabajan armónicamente. No duden que me puedo sentar a describir cómo los dos casos a los que acudí son un ejemplo perfecto de los derechos de las víctimas, de la presunción de inocencia, de la defensa y demás pero sería algo superficial y aburrido de escribir y mucho más absurdo de leer-quien lo quiera ver puede ir él mismo a Palo quemado para hacerse una idea “bonita ” de la vida, yo no tengo porque convencerlos.

Lo que sí me nace decirles es lo que sentí. Estábamos siete estudiantes de la Universidad de los Andes esperando un típico caso de hurto,  pensando en “cosas de la vida”, cuando de la nada entra un señor armado que solo por su alto y ancho parecía 2 hombres en su mismo uniforme.  Adelante, esposado, entra alguien más que ante tales magnitudes se ve lo más escuálido e indefenso del mundo. Está tan asustado que ni siquiera nos determina y se apresura a sentarse con las esposas puestas (se las quitan después). Su abogada, que lo último que me inspiró fue sabiduría y confianza por el comportamiento previo a la audiencia, se sienta y habla como si fuera un día más, un caso más, un ser- si es que ella es consciente de la magnitud e implicaciones de esa palabra-más.

Pero lo que de verdad me impactó en este caso fueron dos cosas. La primera es que el acusado no estaba entendiendo nada de lo que estaba pasando. No estoy diciendo que su abogada no le explicara antes el proceso, porque eso no lo sé. Lo que sí vi fue al acusado acercarse al oído repetidas veces de su abogada preguntándole cosas y obteniendo siempre como respuesta un frio y seco “silencio”.  Finalmente este hombre llega a tal punto de resignación que se dedica a mirar por la ventana mientras tres personas deliberan sobre su futuro.

La segunda cosa que me impactó es un momento de tensión muy intenso: el fiscal dice “debemos recordar que JFM es un desmovilizado, que perteneció a las FARC y se acogió a la ley de Justicia y Paz”. Hasta su propia abogada se volteó a mirarlo. Creo que hasta ahí llegó cualquier tipo de consideración que pudiera sentir alguna persona presente.

Sobre el segundo caso lo que más me desconcertó fue el tiempo. Esta audiencia es una muy parecida a la que hace referencia Santiago Cardona en Revictimizando a las víctimas, los dos estuvimos en un caso de abuso sexual a un menor en el 2004 luego, si estamos en el 2010 ¿por qué los victimarios siguen libres?   Sin embargo, lo que me parece el punto central del autor es cómo el sistema penal colombiano es tan ineficaz que se dedica a través del tiempo a “torturar” a las víctimas y ayudar a los victimarios.

Al respecto solo puedo decir dos cosas. Primeramente, el argumento de Cardona para decir que el sistema ayuda a los victimarios mortificando a las víctimas es que la ley 1098 de infancia y adolescencia dice que en caso de abuso sexual  a un menor, no se puede rebajar la pena aunque el acusado acepte los cargos; pero en este caso lo ignoran y  la pena se reduce a la mitad. Ahora bien, creo indispensable recordar dos principios característicos del derecho penal: legalidad y favorabilidad. La ley 1098 fue posterior al hecho, entonces no aplica. Frente a esto muchos podrían rebatir, “pero el código penal también es posterior”. Pues el principio de favorabilidad dice que [l]a ley permisiva o favorable aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. El código penal le favorece luego sí aplica.

En segundo lugar no podía pasar por alto que desde los hechos han pasado seis años sin que se dicte una sentencia. Si bien es cierto que es demasiado tiempo, por lo que yo también reconozco que el sistema no es del todo eficaz, sí puedo  afirmar que lo que se está debatiendo es la vida de un ser humano, sus libertades y derechos. No sobraría entonces recordar que una decisión difícil no se puede tomar sin darle un tiempo de reflexión. Qué otro mejor ejemplo que los requisitos que debe cumplir una ley para que sea válida: puede tener hasta dos legislaturas para que los congresistas puedan analizar y decidir sin opción de arrepentirse.

Como conclusión, la decisión de qué tan armónico es el papel con la realidad se la dejo a ustedes.

Revictimizando a las victimas

Las semana pasada fui testigo de las fallas inimaginables a las que nos hemos acostumbrado en el sistemas penal  colombiano. Nos acostumbramos a pensar  en que el dinamismo y aumento de penas en el  sistema es un avance en términos de justicia. Sin embargo, la realidad es muy diferente:  pueden existir penas de décadas de prisión pero de qué sirven si no las imponemos, o las imponemos después de largos y difíciles proceso.  Esta crítica surge por  la experiencia que viví cuando presencié una audiencia pública por abuso sexual de una menor de 14 años, en los juzgados de Paloquemado.

El caso empieza en el 2004 cuando un joven de no más de 25 años  viola a una niña de seis años. El proceso empieza con la  captura y acusación  al supuesto violador.  En marzo de 2010 se presentan las partes para  presentar un acuerdo  ante el juez de circuito, en el cual el  acusado se declara responsable de los hechos si se le  reduce en por lo menos la mitad la pena. Lo absurdo del caso es que es la fiscalía, la familia de la niña, la defensora de familia  y el  abogado  son los que buscan la aceptación del acuerdo, no están  búscando la máxima pena sino la mínima.  Esto solo pasa en un sistema  disfuncional;  la familia, ya cansada de un proceso de 4 años no busca justicia sino acabar la pesadilla.

Por consiguiente, el escenario no puede ser peor: la lentitud del proceso e indagaciones persisten y  todo por culpa de un sistema penal que irónicamente victimiza aun más a la víctima. Esta lentitud e imprecisión del proceso  son consecuencias  de acumulación de casos del sistema y funcionarios incompetentes (en muchos casos se estima que un mismo fiscal puede estar a cargo de más de 70 casos), a pesar de los cambios generados por Ley 906 de 2004.    Si el juez no acepta el acuerdo como sucedió en este caso,  el proceso sigue  afectando de manera directa a ambas partes y  paradójicamente, el sistema dificulta  aún más el proceso para la víctima y su familia limitando el incidente de reparación integral de la ley 903 de 2004.  Vemos que se ha avanzado en eficacia en algunos aspectos desde la aplicación del nuevo sistema penal, sin embargo, estamos lejos de tener un sistema realmente eficaz.

De igual importancia, en el 2006 se crea la  ley 1098 de Infancia y Adolescencia  la cual elimina la posibilidad de una reducción de penas para violadores de menores de 14 años y los preacuerdos en estos. Sin embargo, este cambio legal me hace cuestionar si esto realmente favorece a las víctimas.  En primer lugar, si el sistema sigue como está, esta ley no implica  realmente que se les impongan mayores penas a todos los violadores y victimarios.  Puede existir la posibilidad de penas mayores,  pero esto no implica que se estén  aplicando realmente. En segundo lugar, este proceso no facilita en la práctica el proceso de la víctima. En el  Diagnóstico de riesgos y puntos críticos se explica claramente que son estos mecanismos de justicia negociada los que agilizan los procesos y sentencia.

En definitiva, la solución  no es solamente  aumentar  y evitar disminución de penas, sino,  hacer un sistema más eficiente y que ayude a las víctimas en el proceso.  El sistema como esta concebido  afecta a la victima dada la lentitud e imprecisión de los procesos; irónicamente, evitar preacuerdos afecta a la víctima en muchos casos. Se vulnera las disposiciones del  Art. 4 Igualdad y del Art.11 Derecho de las víctimas,  que implican que se debe proteger a la persona que se encuentran en circunstancias de debilidad y a las víctimas. El objetivo del sistema penal acusatorio es ser  un sistema garantista de los derechos fundamentales y con  etapas diferentes (la audiencia de formulación de acusación, la preparatoria al juicio oral, la de juicio oral y la reparación integral y sentencia) en muchos casos sus características actuales (lento e impreciso en investigación), simplemente vulnera aun más los derechos que busca proteger.  Como lo explica Marc Galanter  en  la realidad los sistemas jurídicos generalmente no favorece a los demandantes ocasionales, lo absurdo es que en Colombia no solo no se favorecen sino que se pueden ver afectados por el sistema. Eliminar estos preacuerdos es viable solo cuando el sistema sea realmente  eficaz y se apoye a la víctima de manera integral.

Bibliografía:

– Galanter, Marc. 2001. “Por qué los poseedores salen adelante: especulaciones sobre los límites del cambio jurídico”, en García M., Sociología Jurídica: Teoría y sociología del derecho de Estados Unidos. Bogotá: Universidad Nacional. pp. 71-87.

-Guzmán Diana Esther, Revelo Javier Eduardo y Uprimny Yepes, Rodrigo. CAPÍTULO 4: Diagnóstico de riesgos y puntos críticos

– Código de Procedimiento Penal ( art.4 y art.11)

– Ley 906 de 2004

– LEY 1098 DE 2006  LEY DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA EN COLOMBIA