Las lecciones del activismo judicial

Dos de los grandes problemas que enfrenta la sociedad colombiana hoy en  día son el desplazamiento y el acceso a la salud. La Corte Constitucional se ha pronunciado acerca de ambos en varias ocasiones. Frente al desplazamiento, la Corte “dictó el fallo más ambicioso de sus casi dos décadas de existencia: la sentencia T-025 de 2004” (Rodríguez y Rodríguez, 2010, p. 13). Para enfrentar el problema de la falta de acceso a la salud y el recurrente uso de las tutelas para acceder a ésta, la Corte dictó la sentencia T-760 de 2008. A pesar de que ambos fallos tienen que ver con temas que son de vital importancia para el país, la eficacia de ambos ha sido diferenciada.

Tomado de: http://notauniandina.edu.co/html/nota5/images/manuel-jose-cepeda.jpg

Considero que uno de los factores que ha contribuido a que la T-760 sea menos eficaz que la T-025 tiene que ver con las diferencias en los tipos de órdenes que en cada una de ellas se establecen. Además, existe una diferencia fundamental en cuanto al tipo de fallo que es cada una de las anteriores. Ambas ejemplifican los llamados casos estructurales, que son aquellos en los cuales existe una violación sistemática y masiva de los derechos humanos en los cuales se reconoce que el Estado juega un rol importante – sea a través de la inacción o de las acciones equivocadas – que contribuye a perpetuar esas violaciones. Partiendo de un reconocimiento a que son problemas que comparten rasgos, y que la sentencia debe buscar no solo cubrir a los que interpusieron acciones de tutela sino a toda la población, la Corte llega a decisiones diferentes en cuanto a cómo enfrentar esos problemas.   La T-025 establece un Estado de Cosas Inconstitucional (ECI) mientras que la T-760 no lo hace. Para Mauricio Torres, representante del Movimiento Nacional por la Salud, es claro que parte de la problemática yace en que la Corte no declaró un ECI para la salud y por ello la sentencia no ha tenido el cumplimiento deseado. Es importante tener en cuenta que estos no han sido los únicos casos estructurales que ha manejado la Corte y que el único ECI declarado no ha sido el que tiene que ver con los desplazados. Ya hace unos años se declaró el ECI respecto a la situación de los presos en el país y esa sentencia tuvo un bajísimo impacto; por lo tanto, aunque comparto con Torres la idea de que es un buen primer paso declarar el ECI para la salud, éste no representa garantía alguna de cumplimiento.

Además de esta diferencia a nivel macro de las implicaciones que tiene o no declarar un ECI, existe también una diferenciación en los tipos de órdenes dictadas en cada sentencia. En un foro reciente sobre el rol que las cortes alrededor del mundo pueden jugar en las transformaciones sociales, el ex magistrado Manuel José Cepeda (Magistrado ponente de ambas sentencias) declaró que habían existido tanto órdenes concretas como órdenes generales en ambas sentencias. Ya en “Cortes y cambio social” se había expuesto la existencia de dos etapas diferentes en el tipo de órdenes de los casos estructurales. En un primer momento, las Cortes se dedicaron a órdenes sumamente detalladas que resultaron ser ineficaces. Habiendo aprendido la lección, la Corte dio el giro hacia órdenes abiertas que permitieran que las demás ramas del poder ejercieran su función sin sentirse intervenidas. Este giro hacia el llamado activismo dialógico se refleja en la T-025 pues conjuga los rasgos característicos de éste: órdenes abiertas, la apertura de un espacio de diálogo entre las partes y un proceso minucioso de seguimiento. Por el contrario, como lo expuso Camila Gianella, una investigadora peruana, la T-760 no ha contado ni con eso mecanismos de participación ni con esos mecanismos de seguimientos Dada la ausencia de estos rasgos del activismo dialógico, la sentencia T-760 no ha contado con el mismo grado de eficacia que la T-025.

Referencias Bibliográficas

Rodríguez, C., & Rodríguez, D. (2010). Cortes y cambio social. Bogotá: DeJusticia.

En defensa de la T-760

En los últimos años se han presentados importantes  intentos de reestructuración de múltiples políticas, normas y programas sociales en la sociedad colombiana, implicando  un gran esfuerzos de los actores participantes. La sentencia  T-025  de 2004 relativa  al desplazamiento y la  sentencia T-760 de 2008  relativa al sistema de salud  son dos importantes ejemplos de los esfuerzos de la Corte para generar estos cambios estructurales. Como lo explica Camila Gómez las dos sentencias son de vital importancia y cada una reúne características que implican  sus diferentes grados de eficacia y aplicación. Gómez enfatiza en la relación sobre todo del tipo de órdenes, del activismo dialógico, de la declaración del  Estado de Cosas Inconstitucional y la eficacia, sin embargo, pienso que aún más importante es la relación entre eficiencia y la magnitud de la restructuración y los actores involucrados.

El 12 de mayo en un interesante conversatorio   en la Universidad de los Andes  sobre la T- 760 con participantes de toda índole que representaban a la Corte Constitucional  y a la sociedad civil,  se debatió   sobre la sentencia  y sus intentos de reestructuración, sus objetivos tal vez utópicos y falta de eficacia en el corto plazo.  En este conversatorio una de las  importantes conciliaciones  que hubo entre las partes es la difícil tarea  reestructuradora que se estaba imponiendo con la T-760. No se estaba intentando regular temas limitados y de aplicación inmediata, se estaba intentando resolver un problema sistemático que empezó con la ley 100 y que ya cumplía 15 años. Se estaba aspirado a enfrentar debilidades, injusticias,  inequidades y violaciones  de los principios del Estado Social de Derecho que se estaban presentando en el día a día de  millones de colombianos en el sistema de salud.  Se estaba ordenando actualización y unificación de los planes obligatorios de salud (POS) de los regímenes, universalización del acceso a la salud, reorganización y estabilización del flujo de recursos en el sistema, entre otros relevantes temas normativos que reflejan la complejidad y ambición de la sentencias.

De igual importancia,  la T-025  quería reestructurar pero debía sobre todo revitalizar las disposiciones de la Ley 387, marco legal sobre el cual se desarrolla la política de atención a la población desplazada. Esta sentencia  no  debía limitarse a corregir múltiples detalles de disposiciones pasadas sino que debía activar el aparato estatal. Adicionalmente, se le da un empujón más al tema del desplazamiento  con la consideración  del  Estado de Cosas Inconstitucional, generando grandes ventajas en eficiencia y bagaje político. La Corte y el Estado entraron a participar activamente gracias a la T- 025 y su concordancia entre la gravedad y el volumen de recursos y entre los derechos y la capacidad institucional para implementar las órdenes, pero, no  tuvieron que empezar por replantear múltiples deposiciones normativas o legales pasadas, sólo apoyarlas.

Adicionalmente, los actores involucrados en el desplazamiento son más limitados y sus protagonistas   son los desplazados y el aparato estatal. La dinámica y fortalecimiento de esta relación es la base de la sentencia, logrando entablar objetivos más claros, disposiciones concretas y seguimiento preciso, como se ve en la sentencia y lo expone el ex magistrado Manuel José Cepeda en un dinámico Foro en días pasados. Sus actores son los involucrados directos  de  las disipaciones,  facilitando obviamente el seguimiento y la eficacia. No se puede concluir que es fácil generar este seguimiento dado la magnitud y el contexto del desplazamiento, pero, si se puede argumentar que  si es más viable en comparación al posible  seguimiento  que se le puede dar a los múltiples actores involucrados y disposiciones  de  la sentencia T-760. No estamos hablando de una sentencia que se limita a hablar de la responsabilidad y relación del Estado frente a los pacientes, la sentencia involucra necesariamente los múltiples actores intermediarios.  No se disponen órdenes especialmente al aparato Estatal como en la sentencia del desplazamiento, sino,  también al sector privado y actores independientes. La sentencia entró a regular campos muy complejos de controlar, involucró empleadores, médicos,  Superintendencia de Salud, Entidades Promotoras de Salud, Instituciones Prestadoras de Salud, y entidades territoriales, entre otros, dificultando el posible seguimiento y eficacia de sus disposiciones. 

En conclusión, es injusto simplemente entrar a calificar de ineficaz la sentencia T-760 sin tener en cuenta el reto que esta implicaba. Es mucho más difícil intentar corregir una débil estructura con fallas inminentes que construir o avanzar en una nueva con buenas bases. A pesar de ser la sentencia T-760 posterior a la T – 025 la primera debía corregir errores y deposiciones pasadas  además,  de generar nuevas. Mientras, que la segunda podía enfatizar en  temas de seguimiento y precisión de órdenes, sin tener la preocupación y  necesidad de  reevaluar  bases  de toda la estructura.  Siguiendo el análisis del libro  “Cortes y cambio social”  y los recientes foros y conversatorios la sentencia no ha logrado todos los objetivos pero ha logrado todo tipo de efectos, desde indirectos simbólicos como cambios en la opinión pública sobre la salud como derecho (ahora fundamental) como directos instrumentales como la unificación del POS de niños y niñas. Por consiguiente,  la ineficacia en mi concepto relativa de la sentencia radica  es en el reto, los actores involucrados y el precedente normativo y  no estrictamente  en las características y  la falta de un activismo dialógico.

 

 

Sin igualdad de condiciones

Muchos se sienten libres a la hora de comparar la sentencia sobre el desplazamiento  T 025/04 con la de salud T760/08. A mi forma de ver no se puede contrastar dos situaciones completamente antagónicas como las de este caso, no es justo. No se puede decir que el equipo A juega mejor que el B cuando solo se le ha dado chance de jugar al A. y  es eso exactamente lo que ocurre con el desplazamiento y la salud.

 

Entre las dos situaciones hay similitudes que todos ya conocemos y por ese simple hecho nos sentimos con la suficiente autoridad de tildar de ineficaz a la sentencia T760. Pero más allá de las cosas  que comparten se encuentran las que las hacen diferentes; las que las convierten en cosas difíciles de mejorar  y con soluciones distintas. Yo quiero hacer referencia de algunas de esas oposiciones.

Primero que todo no podemos pasar por alto que la sentencia sobre desplazamiento se publicó en el 2004, lo que quiere decir que hoy en día tiene aproximadamente seis años trabajando y por lo mismo ha dictado 84 autos y 14 audiencias públicas (rodríguez 2010) . Mientras tanto, la sentencia de la Corte Constitucional sobre salud fue expedida en el 2008, es decir, solo lleva dos años en proceso y, como si eso fuera poco, en diciembre de 2009 el presidente Álvaro Uribe Vélez declaró estado de excepción donde adquirió potestades extras para reglamentar a través de más de 13 decretos los vacios en el sistema de salud. En otras palabas, los decretos bloquearon la continuidad en el proceso de la T 760 durante los meses que estuvieron vigentes. Además el Magistrado Ponente Manuel José Cepeda, terminó su periodo en la Corte y delegó la responsabilidad sobre el seguimiento de la situación en salud a su sucesor. Desafortunadamente esta interrupción implica retrocesos en el proceso pues se añade un grupo de seguimiento: Movimiento nacional a la salud, que debe prepararse e informarse de forma correcta para darle legitimidad y coherencia a su participación. Esa preparación conlleva un tiempo adicional antes de empezar a hacer cien por ciento eficaz la sentencia (Edgar mayo 12 2010).

Por otro lado, como Santiago Cardona explicaba, los antecedentes de la reglamentación del desplazamiento y la salud son completamente incompatibles. Cuando nace la jurisprudencia sobre desplazamiento se evidencia falta de regulación y articulación en los entes encargados. Pero, sobre la salud de los colombianos ya existía leyes (L100 y 1122), resoluciones, jurisprudencia y demás, que demostraba que el error se encontraba en algo ya determinado. Lo que quiero decir es que en el caso de los desplazados había una omisión de responsabilidad, los encargados del tema simplemente no cumplían sus funciones, “no era cuestión de competencias sino de incompetencias” (Marco romero 5 mayo 2010); mientras que en la salud existía un sistema preestablecido y los errores se encontraban en extralimitaciones, abusos por parte de entes no estales (médicos), y vacios o huecos en el sistema.

Todo esto genera que la forma de actuar de la Corte en cada caso sea diferente. Mientras que en un caso debe exigir que una entidad trabaje y se articule con otras, en el otro caso tiene que corregir la forma de ejecución de las responsabilidades.

Sin embargo, aun con todas estas limitaciones, se pueden percibir resultados directos simbólicos e instrumentales de la T 760. La sociedad se convenció de alguna manera de que la Corte esta trabajando en el problema y por lo mismo se están viendo mejoras. En otras palabras el ideario de la gente sobre lo que es el sistema de salud tiene connotaciones positivas de mejora. Por otro lado la orden de “carácter tajante” sobre la unificación de planes contributivo y subsidiado en el servicio de los niños ha alcanzado los ideales de la Corte, pues actualmente se cubre de los 0 a los 17 años a cualquier niño independientemente del régimen al que pertenezca (Edgar mayo 12 2010)

Además cambios internos, como la responsabilidad de los CTC no solo en la autorización de los medicamentos sino en el resto de los servicios e intervenciones excluidos en el POS, genera que los usuarios no interpongan tutelas pues ya existe una organización responsable de defenderles y garantízales su derecho fundamental a la salud. Luego la cantidad de tutelas se redujo lo que demuestra la eficacia instrumental directa de esta jurisprudencia.

 

En conclusión, me parece que comparar una situación con otra y juzgar a una más eficaz significa jugar sucio y sin igualdad de condiciones. Hay que darle tiempo a la sentencia sobre la salud para ver qué cambios y efectos puede generar antes de sentenciarla como ineficaz.

Tutelar es ejercer un Derecho

Para comenzar me gustaría citar el texto “Las lecciones del activismo judicial” cuando en él se dice que tanto la situación de los desplazados como la de la crisis del sistema de salud son problema que enfrenta la sociedad colombiana, y comienzo por preguntarme, hasta qué punto la sociedad colombiana “enfrenta” estos problemas. La situación de los desplazados la enfrentan los desplazados en compañía de la corte, del gobierno en consecuencia y por ultimo de las ONG y algunos académicos comprometidos con el problema, pero los desplazados no enfrentan esta situación en compañía de la sociedad colombiana, la sociedad no enfrenta este problema y no sabe cómo enfrentarlo, con la salud pasa algo totalmente distinto, la sociedad colombiana ha tenido que enfrentar este problema y ha sabido hacerlo pues si se mira la situación en términos de eficacia instrumental de los derechos de los ciudadanos la salud es un derecho que los colombianos han alcanzado aunque sea de forma difícil y a punta de tutelas pues no es de suerte que la gran mayoría de tutelas que recibe la rama judicial sean referentes al derecho a la salud. Con la sentencia no se intenta dar a los ciudadanos más facilidades, o menos dificultades, para acceder al derecho a la salud del que son titulares, derecho que la ineptitud regulatoria y económica del gobierno está a punto de dejar de garantizar a sus ciudadanos, no mediante una acción de quitar el derecho sino que la desaparición real del mismo es consecuencia directa de la inacción del gobierno en una situación que amerita la intervención del mismo. Con los desplazados sucede lo contrario, las directivas de las sentencia T- 025 han generado un efecto desbloqueador en el gobierno que ha puesto la maquinaria del estado al servicio de los desplazados y la situación parece estar empezando a cambiar para ellos, con la t 760 sucede algo distinto, que no es lo contrario, acá el estado ha perdido jurisdicción en el tema de la salud y se ha quedado sin fondos y sin maquinaria para proteger los derechos de los ciudadanos, es por eso que se ve obligado a recurrir a nuevos fondos y maquinarias que logran su existencia en detrimento del bienestar económico de los ciudadanos. Hoy en día la percepción de la urgencia del problema es igual para ambos casos, la conciencia de que hay que actuar está tanto en el estado como en los ciudadanos pero creo firmemente que, más allá de los significados sociales diferentes que estas sentencias hayan generado, la situación puede verse desde una óptica estrecha pero no invalida, que admite que si bien en los primeros momentos la sentencia T-760 es mas efectiva que la T 025 (por su injerencia directa en la situación de la población afectada) en un futuro cercano la t-760 será menos efectiva que la T-025, no por fallas en la sentencia sino por fallas estructurales que hay tanto en el sistema de salud como en el gobierno que intenta regularlo.