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Medida de aseguramiento al sistema

La experiencia vivida en los juzgados en las que los miembros de este blog presenciamos entre dos y cuatro audiencias, no es suficiente para generalizar sobre el funcionamiento y las características del sistema penal, sin embargo,  contamos con un diagnostico panorámico del mismo gracias al  trabajo de Guzmán. Sin embargo, dado que el funcionamiento diferenciado referido al SPA (Sistema Penal Acusatorio), que se da en cuatro dimensiones del mismo, es producto de un estudio general y dada la naturaleza de estos funcionamientos, (Vgr, no podemos notar rasgos de funcionamiento diferenciado en cuanto a lo regional si solo vamos a un distrito judicial). No podemos hacer más que identificar ciertos rasgos muy específicos mencionados en la investigación y en este caso en particular solo nos es posible hablar de una funcionamiento diferenciado del sistema en materia procesal; como los es para el caso de la flagrancia. Ahora, estas limitaciones metodológicas no nos impiden ver cómo operan en la práctica algunos artículos del código penal, sin caer en generalizaciones y evidenciando  que estos artículos no solo operan en los juzgados y no solo en la actuación de los ciudadanos sino en la manera en que las autoridades actúan o dejan de actuar de acuerdo a las particularidades del SPA fuera de los juzgados.  Continuación se presentara el tratamiento que se dio  ciertos artículos dentro de las audiencias en las que fui presente, analizadas siempre en función de los componentes de estos artículos que hemos elegido.

cuando tratamos el derecho a la libertad, en particular referencia la medida de aseguramiento, podría darse la intuición de que por lo general, de ser solicitada, esta sería ejecutada por el juez en la mayoria de los casos. pero hoy tuve la oportunidad de rebatir esa intuicion, pues en la audiencia de estafa en la que me hice presente, a pear de que los miembros de la fiscalia pidieron medida de aseguramientopara el imputado,  se dió que el juez ,actuando en concordancia con la ley no permitió que se diera esa medida, pues la presencia del imputado, dada la naturaleza del delito,  no representaba una amenaza para la comunidad ni para la víctima, en principio, sin embargo se puede pensar, a raíz de que la victima apeló la decisión del juez, que el imputado si podría representar una amenaza para ella, si se tiene en cuenta que el imputado quisiera tomar represalias. Esto es una muestra de respeto por la libertad y de discrecionalidad de los jueces.

Ahora, si miramos los texto de Cardona y Palacios tenemos que ambos se refieren a una misma situación, cuando Palacios menciona que el acusado no entendía nada de lo que estaba pasando y cuando Cardona se refiere repetidamente a la imprecisión del sistema. Esta situación es la del llamado “lenguaje técnico”, barrera que ya vimos en el documental “bagatela”. Sin embargo no deja de ser inquietante la connotación imprecisa que da Cardona al sistema y ciertamente no lo encuentro pues el lenguaje técnico es precisamente específico y preciso y es por esto que se impone como barrera para el ejercicio de sus derechos al imputado que es un ciudadano común. Por el único lado que se podría tomar el alegato de Cardona es por la evidencia de que hay dificultades administrativas, como las que presencié hoy en dos juzgados diferentes donde, aun cuando los imputados habían sido encontrados en flagrancia, estos no se habían presentado; uno por que su dirección era en el sur y no la habían escrito como tal y la otra porque vivía en Soacha (distrito judicial diferente al de Bogotá) y la citación no le había llegado. Esto me lleva a recordar la charla que mantuvieron abogados y jueza una vez pospuesto el caso donde uno de los abogados comentaba, con aprobación de su contraparte y de la jueza, refiriéndose a la actuación de las autoridades frente a la delincuencia común: “lo que pasa, es que dejan que ellos (los delincuentes) cometan el delito para que las cámaras los vean y así poder atraparlos en flagrancia”. Afirmaciones como estas no deben ser tomadas a la ligera, pues ésta en particular evidencia que el trato que se la ha dado a la figura de la flagrancia en el nuevo sistema, y el ahorro de tiempo que este implica para las autoridades , ha llevado a que las mismas autoridades actúen de forma distinta y de algua forma, contraria a la ley; los apartes del código, potenciados en el nuevo sistema han trascendido los juzgados y han cambiado la actuación de las autoridades públicas, esto nos invita a reflexionar sobre el papel regulador del derecho en virtud de su capacidad de permear la sociedad, no solo por las leyes sino por las dinámicas que se dan dentro de este.

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Los absurdos de la ley

Asistir a una audiencia del sistema penal es enfrentarse con lo que sucede diariamente en la justicia colombiana. Comparto con Santiago y Alejandra el desencanto que me produjo presenciar uno de los miles de casos que son llevados a los juzgados alrededor del país. A diferencia de ellos, asistí a audiencias en el Tribunal Superior y gracias a un hecho fortuito terminé sentada cara a cara con Ramón Isaza y otros paramilitares desmovilizados bajo la ley 975 de 2005 (Ley de Justicia y Paz).

Ya en Bagatela observamos el funcionamiento de la justicia frente a los casos más cotidianos. Aún así, la realidad colombiana está conformada tanto por casos como estos, que aunque no corresponden siquiera con lo que el Estado ha identificado como la amenaza principal, sí son los que inundan las cárceles (Iturralde, 2009) como por casos de crímenes realizados sistemáticamente por grupos armados al margen de la ley y, como quedó demostrado en el escándalo de los falsos positivos, por el Estado mismo. Así como la literatura existente ha identificado los retos y obstáculos del sistema penal y de su código de procedimiento para ese primer tipo de casos – de bagatela-  para lo cual supuestamente la legislación está preparada para afrontar, el reto para la debida y eficiente aplicación de la justicia es aún mayor para los casos asociados al conflicto armado dada no solo la magnitud numérica de los hechos sino también el tema con el cual se está tratando.

Sin negar las contradicciones y desafíos de los procesos penales como los descritos en “Revictimizando a las víctimas”, creo de suma importancia tener siempre presente que hay toda otro tipo de procesos enormes que están siendo llevados a cabo que tienen que ver no con una, sino con más de 3000 imputaciones, como en el caso de la audiencia de imputación de cargos del Bloque Norte o del Magdalena Medio.

El 18 de marzo, los líderes desmovilizados habían confesado entre otras cosas, “el asesinato y desaparición de una persona en zona rural del Tolima, a quien sacaron de su casa a la fuerza, la descuartizaron con motosierra, la enterraron en una fosa común ilegal y luego de un tiempo, sacaron el cadáver y lo cremaron en un sitio especial conocido como ‘El Grillo’ por las Auc, para que no fuera encontrado por las autoridades” (Verdad Abierta, 2010). Es a esta clase de situaciones a las que también se está enfrentando hoy en día el sistema penal colombiano.

Tras esta audiencia de imputación, el magistrado de Control de Garantías del Tribunal Superior de Bogotá, Julio Ospina, le negó la detención domiciliaria a Ramón Isaza.  Frente a esa negación, la defensa decidió apelar, lo cual significaría suspender el resto del proceso mientras una corte superior delibera sobre este punto. Ante esto, el ministerio público pide romper la unidad procesal para que el resto de los procesos que se le adelantan puedan seguir su curso y las víctimas puedan acceder a la verdad lo antes posible. A pesar de la sensatez que contiene esta idea, la ruptura procesal se da frente a personas, no frente a hechos; el magistrado declara “no veo cómo proceder, pero comparto su preocupación, así como la comparten las víctimas y la comunidad internacional. Queremos que esto vaya rápido. Quisiera que fuera viable pero no veo la formal legal de hacerlo”. Luego de esta intervención, el fiscal pide recurrir a “recursos filosóficos” en vista de que no hay recursos legales para hacerlo. El desenlace final, por ahora, es que se le niega la ruptura procesal, por un absurdo de la ley que en lugar de permitir e incentivar que se agilicen los procesos y se respeten los derechos consagrados en el artículo 11 del código penal, lo que hace es demorarlos aún más.

Así como entiendo la necesidad de un marco legal que rija las situaciones que se puedan presentar, creo que lo que ha tenido lugar en Colombia en los últimos años presenta un reto inmenso para la administración de justicia en el cual la academia puede jugar un rol importantísimo – como queda evidenciado en el diagnóstico llevado a cabo por Guzmán, Revelo y Uprimmy-  para determinar estrategias que hagan del proceso uno más humano y rápido que no tenga que apelar a la filosofía sino a la jurisprudencia para funcionar.

Bibliografía:

Iturralde, Manuel. “Prisiones y castigo en Colombia: La cultura del miedo y el Estado punitivo”. 2009.

Apariencias en la audiencia

El pasado 23 de marzo asistí a dos audiencias penales en Palo quemado. Mi propósito era investigar sobre ciertos artículos específicos de la ley 906 de 2004 como la dignidad humana, la libertad, la igualdad etc. pero puedo decir, antes que nada y sin arrepentirme, que fui realmente inocente e ingenua al pretender que únicamente con presenciar 2 audiencias iba a poder afirmar con toda seguridad que el sistema penal de mi país y su código, es decir, la realidad y el papel trabajan armónicamente. No duden que me puedo sentar a describir cómo los dos casos a los que acudí son un ejemplo perfecto de los derechos de las víctimas, de la presunción de inocencia, de la defensa y demás pero sería algo superficial y aburrido de escribir y mucho más absurdo de leer-quien lo quiera ver puede ir él mismo a Palo quemado para hacerse una idea “bonita ” de la vida, yo no tengo porque convencerlos.

Lo que sí me nace decirles es lo que sentí. Estábamos siete estudiantes de la Universidad de los Andes esperando un típico caso de hurto,  pensando en “cosas de la vida”, cuando de la nada entra un señor armado que solo por su alto y ancho parecía 2 hombres en su mismo uniforme.  Adelante, esposado, entra alguien más que ante tales magnitudes se ve lo más escuálido e indefenso del mundo. Está tan asustado que ni siquiera nos determina y se apresura a sentarse con las esposas puestas (se las quitan después). Su abogada, que lo último que me inspiró fue sabiduría y confianza por el comportamiento previo a la audiencia, se sienta y habla como si fuera un día más, un caso más, un ser- si es que ella es consciente de la magnitud e implicaciones de esa palabra-más.

Pero lo que de verdad me impactó en este caso fueron dos cosas. La primera es que el acusado no estaba entendiendo nada de lo que estaba pasando. No estoy diciendo que su abogada no le explicara antes el proceso, porque eso no lo sé. Lo que sí vi fue al acusado acercarse al oído repetidas veces de su abogada preguntándole cosas y obteniendo siempre como respuesta un frio y seco “silencio”.  Finalmente este hombre llega a tal punto de resignación que se dedica a mirar por la ventana mientras tres personas deliberan sobre su futuro.

La segunda cosa que me impactó es un momento de tensión muy intenso: el fiscal dice “debemos recordar que JFM es un desmovilizado, que perteneció a las FARC y se acogió a la ley de Justicia y Paz”. Hasta su propia abogada se volteó a mirarlo. Creo que hasta ahí llegó cualquier tipo de consideración que pudiera sentir alguna persona presente.

Sobre el segundo caso lo que más me desconcertó fue el tiempo. Esta audiencia es una muy parecida a la que hace referencia Santiago Cardona en Revictimizando a las víctimas, los dos estuvimos en un caso de abuso sexual a un menor en el 2004 luego, si estamos en el 2010 ¿por qué los victimarios siguen libres?   Sin embargo, lo que me parece el punto central del autor es cómo el sistema penal colombiano es tan ineficaz que se dedica a través del tiempo a “torturar” a las víctimas y ayudar a los victimarios.

Al respecto solo puedo decir dos cosas. Primeramente, el argumento de Cardona para decir que el sistema ayuda a los victimarios mortificando a las víctimas es que la ley 1098 de infancia y adolescencia dice que en caso de abuso sexual  a un menor, no se puede rebajar la pena aunque el acusado acepte los cargos; pero en este caso lo ignoran y  la pena se reduce a la mitad. Ahora bien, creo indispensable recordar dos principios característicos del derecho penal: legalidad y favorabilidad. La ley 1098 fue posterior al hecho, entonces no aplica. Frente a esto muchos podrían rebatir, “pero el código penal también es posterior”. Pues el principio de favorabilidad dice que [l]a ley permisiva o favorable aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. El código penal le favorece luego sí aplica.

En segundo lugar no podía pasar por alto que desde los hechos han pasado seis años sin que se dicte una sentencia. Si bien es cierto que es demasiado tiempo, por lo que yo también reconozco que el sistema no es del todo eficaz, sí puedo  afirmar que lo que se está debatiendo es la vida de un ser humano, sus libertades y derechos. No sobraría entonces recordar que una decisión difícil no se puede tomar sin darle un tiempo de reflexión. Qué otro mejor ejemplo que los requisitos que debe cumplir una ley para que sea válida: puede tener hasta dos legislaturas para que los congresistas puedan analizar y decidir sin opción de arrepentirse.

Como conclusión, la decisión de qué tan armónico es el papel con la realidad se la dejo a ustedes.

Revictimizando a las victimas

Las semana pasada fui testigo de las fallas inimaginables a las que nos hemos acostumbrado en el sistemas penal  colombiano. Nos acostumbramos a pensar  en que el dinamismo y aumento de penas en el  sistema es un avance en términos de justicia. Sin embargo, la realidad es muy diferente:  pueden existir penas de décadas de prisión pero de qué sirven si no las imponemos, o las imponemos después de largos y difíciles proceso.  Esta crítica surge por  la experiencia que viví cuando presencié una audiencia pública por abuso sexual de una menor de 14 años, en los juzgados de Paloquemado.

El caso empieza en el 2004 cuando un joven de no más de 25 años  viola a una niña de seis años. El proceso empieza con la  captura y acusación  al supuesto violador.  En marzo de 2010 se presentan las partes para  presentar un acuerdo  ante el juez de circuito, en el cual el  acusado se declara responsable de los hechos si se le  reduce en por lo menos la mitad la pena. Lo absurdo del caso es que es la fiscalía, la familia de la niña, la defensora de familia  y el  abogado  son los que buscan la aceptación del acuerdo, no están  búscando la máxima pena sino la mínima.  Esto solo pasa en un sistema  disfuncional;  la familia, ya cansada de un proceso de 4 años no busca justicia sino acabar la pesadilla.

Por consiguiente, el escenario no puede ser peor: la lentitud del proceso e indagaciones persisten y  todo por culpa de un sistema penal que irónicamente victimiza aun más a la víctima. Esta lentitud e imprecisión del proceso  son consecuencias  de acumulación de casos del sistema y funcionarios incompetentes (en muchos casos se estima que un mismo fiscal puede estar a cargo de más de 70 casos), a pesar de los cambios generados por Ley 906 de 2004.    Si el juez no acepta el acuerdo como sucedió en este caso,  el proceso sigue  afectando de manera directa a ambas partes y  paradójicamente, el sistema dificulta  aún más el proceso para la víctima y su familia limitando el incidente de reparación integral de la ley 903 de 2004.  Vemos que se ha avanzado en eficacia en algunos aspectos desde la aplicación del nuevo sistema penal, sin embargo, estamos lejos de tener un sistema realmente eficaz.

De igual importancia, en el 2006 se crea la  ley 1098 de Infancia y Adolescencia  la cual elimina la posibilidad de una reducción de penas para violadores de menores de 14 años y los preacuerdos en estos. Sin embargo, este cambio legal me hace cuestionar si esto realmente favorece a las víctimas.  En primer lugar, si el sistema sigue como está, esta ley no implica  realmente que se les impongan mayores penas a todos los violadores y victimarios.  Puede existir la posibilidad de penas mayores,  pero esto no implica que se estén  aplicando realmente. En segundo lugar, este proceso no facilita en la práctica el proceso de la víctima. En el  Diagnóstico de riesgos y puntos críticos se explica claramente que son estos mecanismos de justicia negociada los que agilizan los procesos y sentencia.

En definitiva, la solución  no es solamente  aumentar  y evitar disminución de penas, sino,  hacer un sistema más eficiente y que ayude a las víctimas en el proceso.  El sistema como esta concebido  afecta a la victima dada la lentitud e imprecisión de los procesos; irónicamente, evitar preacuerdos afecta a la víctima en muchos casos. Se vulnera las disposiciones del  Art. 4 Igualdad y del Art.11 Derecho de las víctimas,  que implican que se debe proteger a la persona que se encuentran en circunstancias de debilidad y a las víctimas. El objetivo del sistema penal acusatorio es ser  un sistema garantista de los derechos fundamentales y con  etapas diferentes (la audiencia de formulación de acusación, la preparatoria al juicio oral, la de juicio oral y la reparación integral y sentencia) en muchos casos sus características actuales (lento e impreciso en investigación), simplemente vulnera aun más los derechos que busca proteger.  Como lo explica Marc Galanter  en  la realidad los sistemas jurídicos generalmente no favorece a los demandantes ocasionales, lo absurdo es que en Colombia no solo no se favorecen sino que se pueden ver afectados por el sistema. Eliminar estos preacuerdos es viable solo cuando el sistema sea realmente  eficaz y se apoye a la víctima de manera integral.

Bibliografía:

– Galanter, Marc. 2001. “Por qué los poseedores salen adelante: especulaciones sobre los límites del cambio jurídico”, en García M., Sociología Jurídica: Teoría y sociología del derecho de Estados Unidos. Bogotá: Universidad Nacional. pp. 71-87.

-Guzmán Diana Esther, Revelo Javier Eduardo y Uprimny Yepes, Rodrigo. CAPÍTULO 4: Diagnóstico de riesgos y puntos críticos

– Código de Procedimiento Penal ( art.4 y art.11)

– Ley 906 de 2004

– LEY 1098 DE 2006  LEY DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA EN COLOMBIA

 

Relación entre las elecciones y el canibalismo

El desarrollo de las elecciones y de las campañas políticas me hizo  retomar mi percepción  sobre el positivismo y el espejismo de justicia en el que vivimos.   Me remití a un caso ficticio de antinomia y laguna jurídica que demuestra que nuestro sistema está mal  y débilmente estructurado desde la fallas electorales hasta un caso de canibalismo.

 En el caso de que en Colombia se produjera una  sitacion similar a la que   occurio en Alemania hace unos años, en la  cual dos  hombres acuerdan efectuar   un rito caníbal y un  posterior asesinato del amputado “formalisado ” a través de un contrato, solo se verían las leyes aplicables y la forma de resolusion penal del caso. En Colombia estoy seguro que se procedría  sin tener en cuenta el mensaje implicito, el derecho se esta concibiendo  como simple procediemiento para legalizar lo que sea. El  intento de legalizar contenido injusto en forma de contrato demuestra que  el derecho es simplemente un manual de instrucciones para la sociedad moderna más no un contenido normativo.

De igual importancia, nuestro sistema jurídico  actual no  siempre determinar exitosamente   el objeto real de estudio,  incapacidad que se presenta en  el método actual de estudio de antinomias y lagunas jurídicas.  Esta falla es una consecuencia del positivismo como monismo metodológico, el cual se ha integrado de manera muy clara en el sistema jurídico Latinoamericano, el cual no  se  independizan los elementos por estar en la búsqueda  de leyes generales y universales. En vez de buscar la ley general  que se le podría  aplicar, se  debería estudiar unos elementos causales, el sistema es dinámico y no es simplemente un software que expide resultados sistemáticos bajo unas leyes generales.    

Es decir, el sistema debe enfocarse en resolver generalidades (causa de las antinomias y de las fallas electorales )  y no hacer tantas leyes generales para casos específicos (resolución de las antinomias y fallas).  Es posible que las causas sean diversas e imprecisas, pero para empezar este estudio se debe criticar  la importancia que le hemos dado al positivismo. En la actualidad lo ilegal se hace legal si se positivisa con una ley,  hace que lo no positivizado sea necesariamente ilegitimo y o lo postivicemos a las malas, sin ver el contenido. Si no estuviéramos enfocados en determinar  que ley aplicar al caníbal o al político, sino,  en la gravedad del intento de legalizar un asesinato, un fraude o un apoyo económico  en un contrato, veríamos que no es tan importante hacer leyes generales sino un contenido general que evite imprecisiones.  El hecho que el asesino este intentando legalizar su hecho con un contrato nos demuestra como el derecho y el positivismo son una arma de doble filo ya que, se está legalizando contenido inválidos.

Además, el poceso electoral que vivimos nos muestra que no solo estamos enfocando mal las prioridades de justicia sino que tambien no se respetan las diposiciones preestablecidas. Es decir, el problema es que se violen las reglas con facilidad y además no se estudian las causas.

En conclusión, nos hemos enfocado tanto en las resoluciones de las antinomias y en los castigos  que se ha dejado que el derecho sea legitimador de contenidos paradójicamente injusto.  Es un circulo vicioso entre más nos involucramos con la resolución mas causas paralelas se crearan, los sistemas como un todo deberían   de dejar de  sobreestimar el positivismo y buscar bases y contenidos que minimicen y obstaculicen las antinomias y lagunas.  Desde el canibalismo hasta el proceso electoral se percibe como simples fallas de procedimeinto pero la verdad es un problema de concepsion social del derecho.


[i] CÓDIGO PENAL DE COLOMBIA, Libro segundo, Título 1,  Artículos 106 y 107

[ii] CÓDIGO PENAL DE COLOMBIA, Libro segundo, Capítulo III, Artículos 113, 114, 116, 119

 

Un campo social permeable

La condición de discriminación sufrida por las mujeres es categoría  si se hace una revisión histórica de su condición social, cultural y política, y donde esta ultima forma de discriminación es la que se hace más evidente en nuestros días. En Colombia se ha tomado una medida política y jurídica conocida como la ley de cuotas que prescribe que deber haber al menos una mujer en las ternas propuestas por los funcionarios públicos para altos cargos públicos[1]. Este tipo de medidas son conocidas como acciones afirmativas por medio de las cuales se ha querido subsanar el rezago histórico de las mujeres en la política producto de la discriminación sexual de la que han sido víctimas. Sin embargo y a pesar de la especificidad y el cumplimiento de la ley, esta ha tenido una incidencia teleológica mínima pues en realidad estas mujeres no son tenidas en cuenta seriamente por quienes deben escoger entre ellas y los otros dos candidatos, o bien son destinadas a cargos públicos de poca injerencia en la vida pública. Esto se debe claro a que sigue habiendo una discriminación de naturaleza cultural hacia las  mujeres que el ámbito jurídico se ha visto incapaz de penetrar. Lo anterior apuntaría a que el derecho no puede simplemente y por si solo modificar la realidad social, sin embargo de esto no se sigue que el derecho no pueda manipular la realidad social. Afirmar que la intrascendencia de dicha ley se debe a una incapacidad inherente del derecho no estaría correcto, pues en realidad esta puede deberse a un falencia particular de la ley, a la previa consideración superficial del contexto donde esta fue introducida  y a la falta de políticas subsidiarias de la ley; como lo sería una agenda educativa y publicitara referente a la igualdad de las mujeres. A estos argumentos se suma el hecho de que la ley está siendo cumplida y por lo tanto no haya una forma jurídica inmediata para exigir el derecho que se quiere proteger; a la no discriminación.

Pero indagando un poco más a fondo, tenemos que dicha ley tiene un fundamento en el derecho a la igualdad consagrado en la constitución, es decir, en la constitución. Una constitución que reivindica la diversidad y e l pluralismo nacional y que pretende una sociedad más justa[2]. Una constitución que permitió que a la mujer se le diera el derecho a abortar en determinadas circunstancias, y lo permitió estratégicamente; mediante el reforzamiento de los derechos fundamentales, (como el derecho a la igualdad y la dignidad) y mediante la creación de una corte constitucional que garantizara y promocionara el goce efectivo de esos derechos, así como mediante la creación de mecanismos de protección de derechos como la acción de tutela. Una constitución aspiracional[3]. Una constitución que ha permitido que esos grupos rezagados luchen por sus derechos en una forma jurídica, y lo hagan con resultados, que si bien no son óptimos son resultados que no se hubieran sido posibles dentro de un marco normativo diferente a la Constitución de Colombia de 1991. Y es que lo cierto es que los logros alcanzados por estos grupos marginados (mujeres, indígenas, comunidad LGBT) se han dado en el ámbito de lo jurídico precisamente porque su manifestación política ha sido siempre insignificante, ¿o es que alguna vez ha existido un partido LGBT o “de las mujeres” con injerencia en la agenda publica de los colombianos?. Es cierto que hay trabas culturales y sociales a la exigencia de estos derechos ratificados por la corte, como lo es en el caso del aborto, es cierto que en muchos casos las mujeres que quieren abortar logran acceder a estos servicios médicos luego de haber interpuesto demandas o acciones de tutela, pero también es cierto que hay quienes lo han logrado y más importante, quienes lo han hecho, para el caso de acceder a un aborto digno y en condiciones aceptables de salubridad, lo han hecho por vías judiciales, no políticas. Y es que precisamente porque estos grupos han estado históricamente rezagados en el campo político, es en el campo jurídico donde encuentran un campo de batalla que si al menos no les es favorable, por lo menos no les es desfavorable. Es en cabeza de los derechos consagrados por la constituciones que múltiples movimientos sociales han iniciado su lucha política[4] y es aquí cuando el derecho ha penetrado la realidad social, sin negar que este también se ve afectado por la misma.


[1] Ley de cuotas, Republica de Colombia, Ley 581 de 2000

[2] Rodrigo Uprimmy, foro: expresa.la

[3] Garcia Villegas, Mauricio. 2006. “El derecho como espereanza: Constitucionalismo y Cambio Social en America Latina, con algunas ilustraciones a partir de Colombia”,

[4] Garcia Villegas, Mauricio. 2006. “El derecho como espereanza: Constitucionalismo y Cambio Social en America Latina, con algunas ilustraciones a partir de colombia”,

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Bibliografia:

  • Garcia Villegas, Mauricio. 2006. “El derecho como espereanza: Constitucionalismo y Cambio Social en America Latina, con algunas ilustraciones a partir de colombia”, en Uprimmy R, C. Rodríguez Garavitoy M. García Villegas, ¿Justicia para todos? Sistema judicial, derechos sociales y democracia en colombia. Bogotá, Norma, pp. 201-234.
  • Comunicado de la Ruta Pacífica de las Mujeres.
  • foro Expressa.la, intervencion de Rodrgio Uprimmy

Un campo social impermeable

El que una mujer pueda abortar de forma legal y protegida por una Sentencia de la Corte Constitucional es una situación que pocos se hubieran imaginado hace apenas unas décadas. El fallo de la Corte así lo contempla, pero la pregunta es si realmente las mujeres pueden hacerlo.  Como lo explicó Paola Bergallo en el foro organizado por expresa.la, la liberalización del aborto en Latinoamérica tiene como denominador común un componente regulatorio y un encuadre argumental. Los diferentes modelos regulatorios se clasifican bajo tres grandes categorías: están los que no lo aprueban en ninguna instancia (Chile, Nicaragua), los que liberalizan por indicaciones (Colombia, Argentina, Perú) y aquellos países que lo legalizaron por plazos (Puerto Rico, Cuba,).

De acuerdo con esta escala comparativa, el desarrollo legislativo colombiano es moderado: se puede practicar el aborto sin que sea delito en tres casos específicos. Para algunos, la sentencia C-355 de 2006 es un ejemplo del espíritu progresista de la Corte. Según estos,  las grandes batallas encaminadas hacia transformaciones progresistas e incluyentes se originan en los estrados judiciales.

Ahora bien, si esas determinaciones en el estrado no conllevan a ningún cambio por fuera de él, la determinación se queda en mera abstracción y en últimas, falla como tal. Es en las acciones cotidianas de los ciudadanos que esa transformación se estaría librando verdaderamente y donde se evidencia que las herramientas jurídicas no están aún del todo al servicio de la comunidad.

Como lo demuestran varios reportajes, a menudo las mujeres que buscan realizarse un aborto en alguna de las tres situaciones reglamentadas por la Corte deben enfrentarse a muchas barreras, entre otras que los médicos se nieguen a practicar el aborto  incluso por objeción de conciencia – recurso que legalmente no puede ser utilizado en esta instancia (Castellanos, 2009). El que las mujeres tengan que recurrir a una demanda para hacer valer los derechos que les otorgó la corte muestra la debilidad instrumental de una sentencia que no ha logrado eliminar las trabas burocráticas y administrativas que imponen quienes buscan “hacerle el quite” al fallo. Según Roa, las mujeres a menudo logran tener el aval para realizarse el procedimiento, pero solo después de haber demandado a quienes en un principio se los habían negado. De esta manera, recurren a instancias jurídicas para hacerse valer derechos que debieron habérseles reconocido desde el comienzo.

El discurso reformista debe ser más que un discurso para esconder, bajo el manto de reconocimiento de los derechos, la permisividad de prácticas que no respetan el derecho. Para Holguín, es importante entender que lo que ha venido sucediendo es que “el válido ejercicio de un derecho como el de objetar lleve a que, en la práctica, resulte imposible ejercer otros”. Resolver contradicciones y vacíos como éste es una de las tareas más urgentes del  derecho si lo que busca es ser una herramienta coherente de transformación.

Además de las dificultades logísticas y prácticas que continúan teniendo las mujeres para realizarse un aborto seguro, esta sentencia sirve como ejemplo entre la pugna actual entre los usos del derecho. Hay quienes celebraron el cambio por el solo hecho de ser cambio, sin conocer la legislación anterior ni preguntarse por los mecanismos puntuales para llevarlo a cabo. Por controversial que suene, hay situaciones en que el conservar el marco jurídico existente es positivo; de no haber sido así, la celebración de hace apenas unos días porque se rechazó la propuesta por cambiar la constitución para permitir una tercera reelección, no tendría ningún sentido.

A diferencia de algunos, no considero que el uso actual del derecho como algo que conserve la estructura de fondo bajo un manto discursivo de cambio, sea en sí algo lamentable, ni tampoco admirable; no creo que esa caracterización tenga un juicio de valor implícito que haga que el conservar es necesariamente menos bueno que transformar. Si el rol o función del derecho es ser transformador, se ha quedado corto en acto e implicaciones tangibles. Ahora bien, si se le asignara otro rol a ese derecho, el fracaso no sería tal. Ya desde hace algún tiempo, un informe de la UNAL había advertido que uno de los retos de la sentencia era “eliminar las barreras administrativas, médicas y culturales para el acceso de las mujeres a abortos seguros.” (Cardozo et al, 2007, p. 92). Para considerarse como una herramienta exitosa, una opción sería reevaluar lo que el campo jurídico considera como la meta prioritaria y por qué es así.

Bibliografía

Castellanos, Ángela. “Objeción de conciencia no aplica para negar abortos legales”. En: América Latina en movimiento. http://alainet.org/active/30478&lang=es

Cardozo, Mrad, Maldonado et. al. “Implicaciones éticas, jurídicas y médicas de la Sentencia C-355 de 2006”. Tomado de: http://www.unal.edu.co/bioetica/documentos/conveniodoc/parte%20interna%20cartilla.pdf

Holguín, Magdalena. “ El aborto y la objeción de conciencia”. Tomado de: http://www.semana.com/noticias-opinion-on-line/aborto-objecion-conciencia/111832.aspx